EL ASCENSO DE LOS SARRACENOS Y LA FUNDACIÓN DEL IMPERIO DE OCCIDENTE

CAPÍTULO III.

EL DERECHO ROMANO

 

El derecho romano no es simplemente el derecho de una comunidad italiana que existió hace dos mil años, ni siquiera el derecho del Imperio romano. Fue, con más o menos modificaciones de las costumbres locales y la autoridad eclesiástica, el único sistema jurídico a lo largo de la Edad Media y constituyó la base del derecho moderno de casi toda Europa. En nuestra isla, se convirtió en la base del derecho de Escocia y, además de su influencia general, sirvió de marco para partes del derecho inglés, especialmente en materia de matrimonio, testamentos, legados y sucesiones intestadas . Gracias a su vínculo original con los holandeses, constituye una parte fundamental del derecho de Sudáfrica, Ceilán y la Guayana, y ha tenido una influencia considerable en la antigua provincia francesa de Luisiana. Su mérito intrínseco es difícil de estimar, ya que no existe un sistema comparable independiente de su influencia. Pero esto puede afirmarse con justicia: el derecho romano fue el producto de muchas generaciones de un pueblo formado en el gobierno y dotado de una inteligencia culta y práctica. Su ámbito de aplicación se volvió tan amplio y variado que las costumbres y peculiaridades locales fueron desapareciendo gradualmente, convirtiéndose en una ley adaptada no a una sola tribu o nación, sino a la humanidad en general. Además, una suerte singular le sobrevino en un momento crítico. Cuando la civilización peligraba por la llegada de naciones salvajes, y un sistema jurídico elaborado y complejo podría fácilmente haberse hundido en el olvido, se encontró un reformador que, mediante medidas hábiles y conservadoras, despojó a la ley de gran parte de su anticuada complejidad y la hizo capaz de perdurar y aplicarse de forma generalizada sin romper su conexión con el pasado.

Sir Henry Maine ha destacado su influencia como sistema de pensamiento razonado sobre otras materias: «Aportó a la política, a la filosofía moral y a la teología modos de pensar, procedimientos de razonamiento y un lenguaje técnico. En las provincias occidentales del Imperio, proporcionó el único medio para la exactitud del discurso y, aún más enfáticamente, el único medio para la exactitud, la sutileza y la profundidad del pensamiento».

Gibbon, en su capítulo 44, empleó todo su ingenio y riqueza de alusiones para dar interés a su breve historia de la jurisprudencia romana y sazonar para el paladar profano los áridos bocados del Derecho romano. El presente capítulo no pretende tal cosa. Se limita a una reseña de los antecedentes y el plan de la legislación de Justiniano, y a un resumen de aquellas partes de la misma que están más relacionadas con la sociedad general de la época o que resultan de interés para el lector inglés por su semejanza o contraste con nuestro propio derecho. Desafortunadamente, un tratamiento conciso y ecléctico no puede preservar mucho, si acaso algo, de la lógica y la sutileza de un sistema de pensamiento práctico.

Las fuentes del derecho bajo los primeros emperadores eran los Estatutos ( leges ), raros después de Tiberio; los decretos del Senado ( senatus consulta ), que propuestos por el Emperador tomaban el lugar de los Estatutos; los Edictos bajo el propio nombre del Emperador; los Decretos,  es decir , sus decisiones finales como juez en apelación;  los Mandata , instrucciones a los gobernadores provinciales;  las Rescripta , respuestas sobre puntos de derecho sometidos a él por jueces o personas privadas; el edicto del pretor revisado y consolidado por el abogado Salvio Juliano por orden de Adriano y confirmado por un decreto del Senado (esto generalmente se llama  El Edicto ); y finalmente los tratados sobre las diversas ramas del derecho, que fueron compuestos, al menos principalmente, por juristas reconocidos con autoridad, y que encarnaban el Derecho Común y la práctica de los Tribunales. A mediados del siglo III d. C., la sucesión de grandes juristas llegó a su fin, y, aunque sus libros, o mejor dicho, los escritos por los últimos, aún conservaban gran autoridad práctica, la única fuente viva del derecho era el Emperador, cuyas constituciones, ya fueran orales o escritas, se denominaban  «constituciones» . Si estaban escritas, por decreto de León (470), debían llevar la firma imperial en tinta púrpura.

Diocleciano, quien reformó la administración de la ley, así como el gobierno general del Imperio, emitió numerosos rescriptos, algunos de los cuales se conservan en el Códice de Justiniano, pero se han encontrado pocos rescriptos posteriores. A partir de entonces, las nuevas leyes generales se promulgaban únicamente mediante edictos imperiales, y el Emperador era el único intérprete autorizado. Cualquiera que intentara obtener un rescripto que prescindiera de la Ley Estatutaria (384) sería severamente multado y deshonrado.

Los edictos imperiales eran epistolares y se publicaban colgándolos en Roma, Constantinopla y las principales ciudades provinciales, y se daban a conocer en sus distritos por los funcionarios a quienes iban dirigidos. No parece que existiera ninguna colección de Constituciones publicada hasta que se elaboró ​​el  Códice Gregoriano  en la parte oriental del Imperio. (Códice se refiere a la forma de libro, no a un rollo). Esta colección fue probablemente obra de Gregorio, hacia finales del siglo III. Durante el siglo siguiente, también se elaboró ​​un suplemento en el Imperio Oriental, denominado  Códice Hermogeniano , probablemente obra de un hombre con ese nombre. Ambos contenían principalmente rescriptos. Una parte relativamente pequeña de ambos ha sobrevivido en los códigos posteriores y en algunas compilaciones legales imperfectamente conservadas. Durante el siglo IV, quizás, como cree Mommsen, en tiempos de Constantino, pero con adiciones posteriores, se realizó una compilación en Occidente, de la que se conservan fragmentos en la Biblioteca Vaticana. Contenían ambas ramas del derecho, extractos de los juristas Ulpiano, Pablo y Papiniano , así como Constituciones de los emperadores.

Reforma de la Ley por Teodosio II

Finalmente, la necesidad de una declaración fidedigna de las leyes vigentes se hizo tan patente que el gobierno se hizo cargo del asunto. Teodosio II, hijo del emperador Arcadio, tras haber tomado medidas para organizar la enseñanza pública en Constantinopla, decidió afrontar las incertidumbres de los tribunales otorgando autoridad imperial a ciertos escritores de textos y mediante una nueva colección del Derecho Estatutario. Los libros de los grandes juristas Papiniano , Pablo y Ulpiano, así como de un discípulo de Ulpiano, Modestino , eran bien conocidos y de uso general. Otro jurista bastante anterior, del que en realidad no sabemos nada, salvo su nombre (y este es solo un  prenombre ), Gayo, había escrito en la época de Marco Antonino un manual con un estilo muy claro, además de otras obras de carácter más avanzado. La excelencia de este manual lo popularizó y le aseguró a su autor un reconocimiento imperial al mismo nivel que el de los juristas mencionados anteriormente. Otra obra de gran difusión fue un breve resumen del derecho escrito por Pablo, conocido como  Pauli Sententiae . Todos estos abogados tenían la costumbre de citar las opiniones de abogados anteriores y a menudo insertaban extractos de ellas en sus propias obras. Teodosio (con Valentiniano, que entonces tenía siete años) dirigió en el año 426 al Senado de Roma una Constitución importante y exhaustiva, destinada a asentar lo que podría llamarse el Derecho Común de Roma sobre una base más sólida. Confirmó todos los escritos de Papiniano , Pablo, Gayo, Ulpiano y Modestino , y añadió a ellos todos los escritores cuyas discusiones y opiniones fueron citadas por estos abogados, mencionando particularmente a Escévola, Sabino, Juliano y Marcelo. Los libros de los cinco abogados nombrados en primer lugar estaban sin duda en manos de jueces y abogados en general, pero los libros de los demás serían comparativamente raros, y una cita de ellos estaría sujeta a considerables dudas. Podría contener una lectura errónea, una interpolación o incluso una falsificación. Por lo tanto, Teodosio ordenó que estos libros más antiguos debían ser admitidos como autoridades, sólo en la medida en que fueran confirmados por una comparación con manuscritos distintos a los presentados por el abogado u otra persona que alegara su autoridad.

Pero Teodosio fue más allá. Si se determinaba que los escritores reconocidos con esta autoridad diferían en opinión, el juez debía seguir la opinión de la mayoría; y si el número de autores era igual, debía seguir la postura de Papiniano e ignorar cualquier nota de Pablo o Ulpiano que refutara la opinión de Papiniano ; sin embargo, las Sententiae de Pablo   siempre debían contar. Si la opinión de Papiniano no era suficiente para decidir entre un número igual de autoridades, el juez debía usar su propia discreción.

Una vez sancionada la gran parte del derecho que se había expuesto en los libros de texto como razonable y conforme a los precedentes y estatutos, y dadas las reglas para su aplicación, Teodosio centró su atención en el propio Derecho Estatutario. Los juristas habían tenido en cuenta en sus diversos tratados los rescriptos, edictos, etc., pertinentes ya emitidos, y, por lo tanto, solo a partir del momento en que terminó la serie de juristas autorizados fue necesario recopilar las constituciones imperiales. Los libros de Gregorio y Hermogeniano ( Códices Greg, et Herm .) contenían los emitidos hasta la época de Constantino, que se tomó como punto de partida para la recopilación adicional. En 429, Teodosio nombró una Comisión de ocho miembros, y en 435 otra Comisión más grande, de la cual Antíoco, el prefecto, fue nombrado primero, junto con otros funcionarios y exfuncionarios de los departamentos de Registro y Cancillería y Apeles, un profesor de derecho, con poder para solicitar la ayuda de otros eruditos. Les ordenó, siguiendo el precedente de los libros de Gregorio y Hermogeniano , recopilar todas las Constituciones imperiales promulgadas por Constantino y sus sucesores, ya fueran edictos o al menos de aplicación general, ordenarlas cronológicamente según los títulos de derecho conocidos, dividiendo para ello las leyes que trataban diversos temas y, conservando las disposiciones, omitir todos los preámbulos y declaraciones innecesarios. Una vez hecho esto y aprobado, procederán a revisar Gregorio, Hermogeniano y este tercer libro, y con la ayuda de las partes pertinentes de los escritos de los juristas sobre cada título de derecho, omitir lo obsoleto, eliminar todos los errores y ambigüedades, y así elaborar un libro que «lleve el nombre del emperador Teodosio y enseñe lo que debe seguirse y lo que debe evitarse en la vida».

El Código Teodosiano, llamado técnicamente, según Mommsen, simplemente  Teodosiano , se publicó en Constantinopla el 15 de febrero de 438 y se transmitió a Roma a finales de año. El cónsul en Roma, con la copia auténtica en sus manos, en presencia de los comisionados imperiales, leyó al Senado la orden para su compilación, que fue recibida con aclamación. Conservamos un relato de este procedimiento con un registro de los gritos entusiastas de los senadores y el número de veces que se repitió cada uno, unas 24 o 28 veces. Se le otorgó autoridad exclusiva en todos los alegatos y documentos judiciales desde el 1 de enero de 439, y el Emperador se jactó de que el código disiparía la nube de polvo y dispersaría la oscuridad legal que obligaba a la gente a consultar a los abogados; pues el código aclararía las condiciones de una donación válida, la forma de demandar una herencia, el marco de una estipulación y el modo de recuperar una deuda, ya fuera cierta o incierta en su cuantía.

Código de Borgoña

Con el conocimiento que poseemos de los Fragmentos Vaticanos y del Digesto y Código de Justiniano, cabría esperar, a partir de la descripción anterior, que el Código Teodosiano contuviera una selección de escritos jurídicos, así como las constituciones de carácter general, organizadas bajo los diversos títulos o capítulos de derecho. Sin embargo, el Código, que ha llegado hasta nosotros en gran parte (alrededor de dos tercios del Libro IV se han perdido), no contiene extractos de los juristas ni ninguna constitución anterior a Constantino. Por lo tanto, la autoridad exclusiva que el Emperador otorgó a su código solo puede entenderse como relativa a las constituciones posteriores a Constantino, y debió basarse en los Códigos Gregoriano y Hermogeniano para las constituciones anteriores aún vigentes, y en los libros de texto de los juristas, aprobados por su constitución de 426, para proporcionar los detalles necesarios del derecho práctico.

El Código de Teodosio se dividió en dieciséis libros, cada uno con varios títulos y cada título usualmente conteniendo varias constituciones o fragmentos de las mismas. El orden de los temas es similar al del Código de Justiniano con algunas excepciones. El derecho privado se trata en los libros II-V, los asuntos militares en el VII, el delito en el IX, el derecho tributario en los libros X y XI, el derecho municipal en el XII, los deberes oficiales en los libros I y XIII-XV, y los asuntos eclesiásticos en el XVI. Los nombres de los emperadores en el momento de la promulgación y la fecha y el lugar de su elaboración o publicación se dieron con cada constitución, aunque no se conservan íntegramente. Comparado con el Código de Justiniano, contiene una proporción mucho mayor de derecho administrativo y una proporción mucho menor de derecho privado ordinario. El Código permaneció vigente en Oriente e Italia hasta que Justiniano lo reemplazó, aunque los rastros de su uso son escasos. En Occidente, en España, Francia y la Italia lombarda, se mantuvo en uso práctico durante mucho tiempo, principalmente como parte del Código emitido para los visigodos por Alarico II en 506.

Una serie de constituciones emitidas por Teodosio y sus sucesores después del Código y por lo tanto llamadas  Novellae  (es decir,  leges ), "nuevas leyes", han llegado hasta nosotros - 84 en total, la última de las cuales, con los nombres de León y Antemio, fue emitida en 468. De la legislación posterior de los emperadores romanos hasta Justiniano, solo tenemos lo que él decidió conservar en su Código.

Después del Código Teodosiano y antes de Justiniano, se compilaron y emitieron códigos de leyes para los romanos en Borgoña, para los súbditos ostrogodos en Italia y para los romanos en el reino visigodo en el sur de Francia y en España; y tenemos evidencia de otras leyes que prevalecieron en la parte oriental del Imperio, antes y después de la época de Justiniano.

En Borgoña, a principios del siglo VI, el rey Gundebaldo promulgó un breve código de leyes para todos sus súbditos, ya fueran borgoñones o romanos. Se le añadieron algunas constituciones posteriores, tanto suyas como de sus sucesores. Un poco más tarde, promulgó un código para sus súbditos romanos, cuando los litigios se dirigían exclusivamente a ellos. Este código tiene aproximadamente la mitad de extensión que el anterior, pero muchos de los títulos de los capítulos son los mismos. El tema principal son los agravios y delitos (por ejemplo, el robo de ganado), los esclavos fugitivos, la sucesión, las donaciones, el matrimonio, la tutela, los procesos y algunas breves normas sobre otras partes del derecho. Parece haber sido tomado de las mismas fuentes que la  Lex Visigothorum  y la fuente en particular se menciona con frecuencia. Pero en lugar de simplemente repetir palabras seleccionadas de la fuente, se trata más bien de un intento de codificación real.

 (El nombre Papianus que a menudo se le da surge probablemente de este Código. Los códigos para ostrogodos y visigodos siguieron en los manuscritos a la Lex Visigothorum y el extracto de Papiniano que lo cierra se tomó como el comienzo de este. Papianus es un error frecuente para Papinianus ).

Códigos para ostrogodos y visigodos

Para el reino ostrogodo de Italia, Teodorico promulgó un código de leyes alrededor del año 500 d. C. Suele llamarse  Edictum Theodorici . Tiene casi la misma extensión que la  Lex Romana Burgundiorum  y se asemeja mucho a esta en cuanto a su carácter y fuentes, pero no las nombra. Su contenido abarca agravios y delitos, especialmente ataques a la propiedad territorial y al pastoreo de ganado, sucesiones, matrimonio, servidumbre, conducta de los jueces, procesos judiciales, etc. El primer editor, Pithou , tenía dos manuscritos en 1578, pero estos han desaparecido por completo.

La  Lex Romana Visigothorum  es mucho más importante que cualquiera de las anteriores. Se trata de una compilación promulgada por Alarico II para los ciudadanos romanos de Hispania y parte de la Galia en el año veintidós de su reinado , es decir,  en el año 506 d. C. En una carta adjunta al conde Timoteo, afirma que fue compilada por juristas expertos ( prudentes ) con la aprobación de obispos y nobles, para eliminar la oscuridad y la ambigüedad de las leyes y hacer una selección en un solo libro que tuviera la máxima autoridad. No parece haberse otorgado ninguna facultad para modificar la ley.

Contiene un gran número de constituciones del Código Teodosiano, omitiendo especialmente aquellas que se relacionan con la administración más que con el derecho general. En consecuencia, hay pocas tomadas de los Libros VI, VII, XI, XIV. Siguen algunas Novelas post-Teodosianas; luego un compendio de las Instituciones de Cayo, una buena parte de  las Sentencias de Pablo , algunos extractos de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano, y un extracto de Papiniano . Se adjunta una breve interpretación a todas ellas, excepto a Cayo y a la mayoría de las Sentencias de Pablo, donde se afirma que no se requiere interpretación. El autor y la edad de la interpretación son bastante desconocidos. A veces da una reformulación del texto en otras palabras, a veces añade explicaciones. La selección de materias para el código muestra la intención de dar tanto Estatuto como Derecho Común. El código dejó de tener autoridad jurídica tras Chindaswinto (642-653), pero se utilizó en las escuelas y contribuyó en gran medida a la preservación del derecho romano en el sur y el este de Francia hasta el siglo XII; y es posible que sea cierta la tradición de que recibió confirmación de Carlomagno. Nuestro conocimiento de los Libros II-V del Código Teodosiano y de la mayoría de las Sentencias de Pablo se debe a esta compilación, que en la actualidad recibe el nombre de  Breviarium Alarici .

Código sirio.

En las tierras de la parte oriental del Mediterráneo (Siria, Mesopotamia, Persia, Arabia, Egipto y Armenia) se utilizaba una colección de leyes, evidentemente traducidas del griego, bajo el nombre de «Leyes de Constantino, Teodosio y León», probablemente compuestas a finales del siglo IV y ampliadas en el V, quizás con modificaciones posteriores a las leyes de Justiniano. Últimamente se han publicado versiones en árabe, armenio y varias en siríaco, con ciertas diferencias entre sí. La parte principal se refiere al derecho de familia, el matrimonio, la dote, la tutela, la esclavitud y la herencia, pero también incluye obligaciones y procedimientos. Se supone que fue compilada para su uso práctico en litigios ante obispos y eclesiásticos de menor rango. A veces se mencionan las diferencias entre la legislación vigente en Oriente y Occidente; por ejemplo, en la primera, la dote matrimonial del marido era solo la mitad del valor de la dote de la esposa. Otras diferencias con el derecho romano regular de la época son la exigencia de un contrato escrito para el matrimonio, el reconocimiento de la posesión (como en los Evangelios) de esposas y esclavos por demonios, el castigo de un receptor de esclavos o siervos ajenos convirtiéndolo en esclavo o siervo, la prescripción de 30 años para demandas por deudas, la prohibición de compra por parte de un acreedor a un deudor hasta que se pague la deuda, la autorización para casarse con la hermana de la esposa o la viuda del hermano si se obtiene dispensa del rey, muchas peculiaridades en la herencia intestada, privilegios y dotaciones para el clero, etc.

La reforma de Justiniano

Justiniano sucedió a su tío Justino en 527 y asumió de inmediato la tarea parcialmente realizada por Teodosio, completándola con mayor minuciosidad de lo que cabría esperar dada la rapidez con la que se realizó. En 528, nombró una comisión de diez miembros, ocho de ellos altos funcionarios y dos abogados en ejercicio, con instrucciones de recopilar las constituciones imperiales contenidas en los libros de Gregorio, Hermogeniano y Teodosio, así como las constituciones promulgadas posteriormente, eliminar o cambiar lo que fuera obsoleto, innecesario o contradictorio, y ordenar las constituciones conservadas y enmendadas bajo los títulos adecuados en orden cronológico, de modo que formaran un solo libro, que llevaría el nombre del Emperador,  el Códice Justiniano . El libro compilado por la comisión fue sancionado por el Emperador en 529, y se ordenó que ninguna constitución fuera citada en los tribunales excepto las contenidas en este libro, y que no se reconociera ningún otro texto que el que figuraba en él.

El siguiente paso fue gestionar la gran cantidad de libros de texto y demás literatura jurídica, tal como había sido reconocida por los tribunales y por la costumbre de la antigua y la nueva Roma. En 530, Triboniano , uno de los miembros de la antigua comisión para el código, recibió instrucciones de elegir a los profesores y abogados en ejercicio más idóneos y, con su ayuda en el palacio imperial y bajo su propia supervisión, descomponer la gran cantidad de leyes fuera de la constitución en un todo, dividido en cincuenta libros y títulos subordinados. Todos los autores debían ser considerados de igual rango: se les otorgó pleno poder para eliminar y enmendar, como en el caso de las constituciones; el texto incluido en este libro debía ser el único autorizado; debía estar escrito sin abreviaturas; y, si bien se permitía la traducción al griego, nadie podía escribir comentarios sobre él. Esta obra, inédita y descrita con acierto por Justiniano como enormemente difícil, se completó «con la ayuda divina» en el Digesto de Justiniano, que duró tres años. Triboniano calculó que había reducido casi 2000 rollos con más de 3 000 000 de líneas a un Códice de unas 150 000 líneas. Justiniano llamó a este libro  Digesta  o  Pandectae  y dispuso que entrara en vigor como ley a partir del 3 de diciembre de 533. Su distribución, algo irracional, en siete partes y cincuenta libros se debió probablemente a una superstición hacia la misteriosa eficacia de ciertos números. La división realmente importante es la de los títulos, de los cuales hay 432.

Por reverencia a los antiguos abogados, ordenó que el nombre del escritor y la obra de la que se extrajo un extracto se colocaran al comienzo de este, e hizo que se colocara una lista de las obras utilizadas antes del Digesto. Esta lista requiere algunas correcciones. Se utilizaron entre 200 y 300 tratados de unos 40 autores, algunos de los cuales eran muy voluminosos, por lo que más de 1600 rollos se incluyeron en la contribución. Más del 95 por ciento del Digesto estaba compuesto por libros escritos entre los reinados de Trajano y Alejandro Severo. Dos obras de Ulpiano proporcionan aproximadamente un tercio del Digesto: dieciséis obras de ocho autores forman casi dos tercios; el doble de este número de libros proporciona cuatro quintos. De algunos tratados solo se tomó un extracto. La gran biblioteca de Triboniano proporcionó muchos libros desconocidos incluso para los eruditos. Muchos fueron leídos sin que se encontrara nada adecuado para la extracción.

El plan que Triboniano ideó parece haber sido dividir la comisión en tres partes y asignar a cada comité una parte apropiada de los libros a examinar. Los Comentarios de Ulpiano y Pablo, así como otras obras exhaustivas, se tomaron como la exposición más completa del derecho vigente y constituyeron la base. Se compararon entre sí y con otros tratados del mismo tema; se eliminaron o alteraron leyes y expresiones anticuadas, se eliminaron las contradicciones y se extrajeron los pasajes correspondientes y se ordenaron bajo los títulos a los que pertenecían. Los títulos fueron, según las instrucciones de Justiniano, principalmente los que aparecían en el Edicto del Pretor o en su propio código. Los extractos elaborados por el comité que habían aportado más material para el título se colocaron primero, y los demás siguieron después, con poco o ningún intento de formar una exposición ordenada del tema. La conexión de pensamiento que se encuentra entre los extractos proviene principalmente del tratado tomado como base. No se intenta fusionar la materia de los libros de texto para obtener un resultado científico, ni siquiera crear un mosaico minucioso y hábil de las piezas extraídas. La obra bajo cada título es simplemente el resultado de tomar series de extractos de los tratados seleccionados, organizándolos en parte en una línea y en parte en líneas paralelas, y luego, por así decirlo, comprimiéndolos para dejar solo lo práctico, sin más repeticiones que las necesarias para la claridad. Este proceso, realizado por cada comité, se repetiría en cierta medida al combinarse las contribuciones de los tres comités. Por razones especiales, ocasionalmente, este o aquel extracto podría trasladarse a otro lugar, a veces para formar un comienzo adecuado para el título, en un caso (Libro XX, título 1) en honor a Papiniano .

La obra de Justiniano no fue, pues, una codificación, en el sentido actual, sino una consolidación del derecho, tanto del  jus  como del  leges , como podría llamarse, del Derecho Común y del Derecho Estatutario. Fue una consolidación combinada con una enmienda. La eliminación del derecho obsoleto y la consiguiente referencia condujeron necesariamente a innumerables correcciones, tanto de fondo como de redacción. Cualquiera que sea la crítica que justamente pueda recibir esta forma de resolver el problema, tuvo dos grandes méritos. Proporcionó al mundo romano en poco tiempo una exposición práctica del derecho vigente, libre de lo obsoleto y discutible, completa en detalle, concisa en su expresión, familiar en su lenguaje y de autoridad incuestionable y exclusiva. Ha preservado para el mundo civilizado de todas las épocas gran parte de la jurisprudencia de los juristas romanos mejor formados de la época más gloriosa, que de no haber sido por Triboniano , con toda probabilidad, se habría perdido por completo.

Código Revisado. Institutos

Pero Triboniano no estaba satisfecho con este logro. Al preparar el Digesto, se consideró conveniente derogar formalmente partes de la antigua ley, y para este propósito se emitieron cincuenta constituciones. Por esta y otras razones, Justiniano le ordenó, con la ayuda de Doroteo, profesor en Berytus , y de tres eminentes abogados de los tribunales de Constantinopla, que tomara el Código en sus manos, insertara la nueva materia, omitiera las repeticiones y revisara a fondo todo. Este segundo Código, o Código revisado, es el que tenemos. Entró en vigor el 29 de diciembre de 534. La constitución más antigua que contiene es la de Adriano y hay pocas anteriores a Severo, ya que los escritos de los juristas incorporaron las anteriores en la medida en que eran de aplicación general y permanente. Se citan muchos rescriptos de Diocleciano, pero ninguno de los emperadores posteriores. Muchas constituciones son muy abreviadas o modificadas respecto de la forma en que aparecen en el Código Teodosiano, que a menudo sólo contenía un compendio de los originales.

Las novelas de Justiniano .

Un manual para estudiantes (las Instituciones), basado principalmente en las Instituciones de Cayo   (que nos han llegado en un palimpsesto, afortunadamente descubierto en Verona por Niebuhr en 1816), también fue sancionado por Justiniano y entró en vigor como ley el mismo día que el  Digesto . Al mismo tiempo, se decretó un programa de estudios oficial y se aprobaron facultades de derecho, pero solo en Constantinopla, Roma y Berito . Las existentes en Alejandría, Cesarea y otros lugares fueron suprimidas, bajo pena de multa de 10 libras de oro y destierro de la ciudad para cualquier profesor.

Justiniano no terminó aquí su actividad legislativa, sino que emitió de vez en cuando, a medida que los casos se le presentaban o otras circunstancias lo sugerían, nuevas constituciones para la enmienda de la ley o la regulación de la administración imperial o local. De estas, 174 aún existen, aproximadamente la mitad relacionadas con la administración y la otra mitad con el derecho privado y el procedimiento. Unas cuarenta tratan el derecho de familia y de sucesión a la propiedad por muerte. Algunas son consolidaciones cuidadosas de la ley sobre un tema, algunas son de contenido diverso. Estas constituciones con unas pocas emitidas por sus sucesores cercanos se llaman  Novellae , y al ser la legislación más reciente reemplazan o enmiendan algunas partes del Digesto, el Código y las Instituciones, que con ellos forman el  Corpus Iuris  tal como lo recibieron las naciones europeas. Casi todas están escritas en griego, mientras que muy poco griego aparece en el  Digesto  (principalmente en extractos del abogado del siglo III, Modestino ) y no mucho relativamente en el Código. Una antigua versión latina de muchas de las Novelas, probablemente preparada en vida de Justiniano, es citada a menudo por antiguos juristas bajo el nombre de  Authenticum . Es significativo que solo dieciocho de las Novelas, y aquellas casi en su totalidad administrativas, estén fechadas después del año de la muerte de Triboniano (546), aunque Justiniano le sobrevivió casi veinte años. Se puede estar seguro de que fue Triboniano quien sugirió y organizó esta gran reforma legal, aunque sin duda también se debió en gran medida al buen juicio y la persistencia del Emperador.

No sería factible ofrecer un resumen adecuado de los libros de leyes de Justiniano dentro de los límites que cabe asignarle en una historia general. Sus propias Instituciones contienen una descripción fidedigna y amena, que, sin embargo, en algunos asuntos, especialmente el matrimonio y la herencia, requiere correcciones de las Novelas. Sin embargo, aquí se puede ofrecer información resumida sobre temas como la posición de los esclavos, libertos y siervos; el poder del cabeza de familia; el matrimonio, el divorcio y la sucesión de bienes; y algunos principios rectores del contrato, el derecho penal y el procedimiento.

Esclavos

En Roma, la familia comprendía tanto a esclavos como a hombres libres, y los esclavos daban lugar a una gran sutileza legal. En teoría, eran solo bienes muebles, sin propiedad ni derechos legales, a disposición absoluta de su dueño, quien tenía pleno poder de vida o muerte sobre ellos. Pero en todas las épocas, de forma más o menos significativa, la teoría se modificaba en la práctica, en parte por el sentimiento natural hacia los miembros de la misma familia, en parte por la opinión pública. Antonino Pío, ya sea por política o por compasión filosófica, interfería tanto entre amo y esclavo que tipificaba como delito que un amo matara a su propio esclavo sin causa, y exigía que quien tratara a su esclavo con una crueldad intolerable lo vendiera en condiciones justas. Constantino (319) fue aún más lejos y ordenó que cualquier amo que matara intencionalmente a su esclavo con un garrote, una piedra o un arma, lo arrojara a las fieras, lo envenenara o lo quemara vivo, fuera acusado de homicidio. Pero la disciplina no debía tolerarse, y por lo tanto, por otra ley (326), el encadenamiento o los azotes como forma ordinaria de corrección por ofensas, incluso si el esclavo moría a causa de ello, no justificaban ninguna investigación sobre las intenciones del amo ni fundaban acusación alguna en su contra. Justiniano, en su Código, reprodujo únicamente la constitución anterior y conservó en el Digesto el deber impuesto al prefecto de la ciudad y a los gobernadores provinciales de escuchar las quejas de los esclavos que habían huido de la crueldad, el hambre o la indecencia al refugio de las estatuas del Emperador. Brindar tal protección, dijo Antonino (152), era requerido por los intereses de los amos, cuyo pleno control sobre sus esclavos debía mantenerse mediante un gobierno moderado, suministros suficientes y tareas legales. Por otro lado, cualquier ofensa de los esclavos que cayera bajo la animadversión del Estado se castigaba con castigos más severos que los de un hombre libre.

La situación económica de los esclavos también merece cierta atención. En teoría, eran simplemente instrumentos de su amo; lo que adquirían pasaba inmediatamente a él; no podían tener propiedades propias; él era responsable de ellos como de cualquier otro animal doméstico que tuviera. Pero en la práctica, a los esclavos se les permitía acumular propiedades con sus ahorros o regalos, y la ley, mediante una ficción, les permitía usarlas para comprar su libertad. Esta cuasipropiedad se llamaba peculium (pequeño patrimonio): existía solo mientras su amo lo decidiera; podía retirarla, pero rara vez lo hacía, salvo por delitos graves. Pero mientras existiera y su amo le diera vía libre, un esclavo podía comerciar con ella y realizar todo tipo de transacciones comerciales, aparentemente en su propio beneficio, pero ante la ley por cuenta del amo. Sin embargo, no podía ceder nada, y carecía de legitimación procesal: solo podía demandar y ser demandado en nombre de su amo. Si era liberado por su amo en vida, se consideraba que el peculium lo acompañaba, salvo que lo retirara expresamente. Pero si era liberado por testamento o enajenado, no pasaba con él salvo que se le concediera expresamente.

El derecho de personas se simplificó considerablemente gracias a la legislación de Justiniano. Ahora solo existían dos clases de personas: esclavos y hombres libres, aunque la ley no trataba a todos los hombres libres por igual. Además de cierta discriminación a favor de las personas de alto rango, los libertos y los siervos se encontraban en una posición muy inferior.

Libertos 

Los libertos eran esclavos manumitidos que conservaban vestigios de su antigua condición servil. En épocas anteriores, además de las formas habituales de manumisión mediante una ceremonia ante el pretor o por último testamento, se otorgaba algún efecto legal a las expresiones informales de la voluntad del amo. El esclavo emancipado informalmente se convertía en libre de hecho en vida, pero sus bienes, al morir, no pasaban como libres por testamento ni a sus parientes, sino que permanecían como un peculio del esclavo para su antiguo amo o sus representantes. A estos semi-libres se les llamaba latinos por no ser ciudadanos completos. Justiniano (531) permitió que los actos informales que tenían este efecto imperfecto otorgaran en el futuro plena libertad, de modo que una carta al esclavo suscrita por cinco testigos, una declaración igualmente testificada o registrada ante el tribunal, la entrega al esclavo ante cinco testigos de los documentos de propiedad de su amo, la asistencia del esclavo al féretro del amo fallecido por orden suya o de su heredero, la entrega de una esclava en matrimonio a un hombre libre con una dote fijada por escrito, o el tratamiento del esclavo en el tribunal como su hijo, eran actos suficientes, sin mayor formalidad, para convertir al esclavo en liberto. Así también, por edicto de Claudio, la expulsión de un esclavo enfermo de la casa del amo sin prever provisiones para él, o la prostitución de una esclava incumpliendo una condición de su compra, hacían perder los derechos del amo, y se obtenía entonces la plena libertad; y se mencionan otros casos de libertad por ministerio de la ley. Además, Justiniano derogó las leyes que exigían que un amo tuviera veinte años para poder emancipar esclavos por testamento y restringió el número. Constantino confirmó (316) la costumbre de otorgar la libertad en la iglesia ante los sacerdotes y la congregación, firmando un acta del asunto; y permitió a los clérigos otorgar la libertad a sus esclavos mediante cualquier tipo de palabra sin testigos, y la libertad surtía efecto con la publicación del documento a la muerte del amo.

Un liberto, sin embargo, no perdía por el acto de manumisión todo rastro de su condición anterior. Permanecía bajo control limitado de su antiguo amo o dueño, ahora patrón, y de los hijos de este. Un patrón podía reclamar respeto ( obsequium ), servicios y la sucesión de parte o la totalidad de sus bienes al morir si no dejaba hijos como herederos. De los servicios podía ser eximido por una concesión especial del Emperador del derecho a usar anillos de oro, y por una concesión similar ( restitutio natalium , "restauración del nacimiento") del reclamo del patrón a su patrimonio. Tales concesiones rara vez se hacían sin el consentimiento del patrón. Justiniano prescindió de la formalidad de las concesiones especiales e hizo que la eliminación del reclamo del patrón a los servicios y la herencia siguiera por sí sola a una manumisión. Pero a menos que el amo entonces, o por medio de fideicomiso en su testamento, hiciera una declaración a tal efecto, esta concesión automática no eximía a un liberto del deber del debido respeto a su patrón. Era castigado por usar lenguaje abusivo hacia él: no podía demandarlo a él ni a sus hijos excepto con el consentimiento de la autoridad competente; y cualquier demanda que presentara debía mostrar respeto formal mediante la formulación de las quejas en una mera declaración de los hechos sin presentar ninguna imputación. Constantino permitía que los libertos culpables de ingratitud o conducta insolente, incluso si no era de carácter grave, fueran remitidos al poder de su patrón. Un patrón en necesidad podía reclamar manutención ( alimenta ) de su liberto. Las reclamaciones a la condición de nacido libre, cuando se disputaban, se reservaban para la decisión del prefecto o gobernador de la ciudad: las reclamaciones a la condición de liberto se reservaban igualmente para los mismos altos funcionarios, o si el tesoro era parte, entonces para el oficial jefe de ese departamento.

Siervos

Los siervos, aunque libres, en ciertos aspectos no se distinguían mucho de los esclavos. Se encontraban generalmente en distritos rurales de las provincias y a menudo se les incluía bajo el término general de "cultivadores" ( coloni ), que también se aplicaba en la época republicana y a principios del imperio a los pequeños agricultores, que eran hombres libres no solo legalmente sino también en la práctica. El origen y la historia de esta servidumbre no están claros. Es muy posible que se desarrollara a partir del ejemplo del asentamiento de Marco Aurelio en Italia de numerosos pueblos conquistados en la Guerra Marcomana, y posiblemente del ejemplo de los "liten" ( laeti ) germanos, asentados en la frontera gala. Pero además de las tribus conquistadas retenidas en su propio país o establecidas en otros países, los contratos voluntarios bajo la presión de la pobreza y las leyes contra la mendicidad probablemente aumentaron el número. El mantenimiento del impuesto territorial introducido por Diocleciano hizo necesaria la retención de los cultivadores en las diversas fincas.

La característica de un siervo era que él y sus descendientes estaban inseparablemente ligados a la tierra y, por regla general, a una finca específica, especificada en el censo gubernamental y perteneciente a un señor. Si esta parte de la finca del señor tenía un exceso de cultivadores, este podía transferir siervos permanentemente a otra parte con escasez, de acuerdo con el propósito de la institución: mantener la tierra debidamente cultivada y permitirle pagar impuestos. Pero, salvo en tal caso, los siervos no podían separarse de la finca, ni la finca de ellos. Formaban parte de su patrimonio permanente. Si el señor vendía una parte de la tierra, debía transferir con ella un número proporcional de los siervos que le pertenecían. Si un siervo vagaba, era robado o se convertía en clérigo sin el consentimiento de su señor, podía, independientemente de su posición social, ser reclamado por este como si fuera un esclavo fugitivo. Y por algunas ofensas, por ejemplo, casarse con una mujer libre, estaba sujeto por ley, como un esclavo, a cadenas o azotes. No era admisible al ejército, pero como hombre libre pagaba el impuesto de capitación. Podía vender el excedente de producción de su granja, y sus ahorros, llamados su peculium, eran en cierto modo de su propiedad, pero eran inalienables excepto para fines comerciales; a su muerte ( por ejemplo  , como monje), sin hijos e intestado, pasaban a su señor, pero generalmente pasaban a sus hijos u otros sucesores en su granja. Podía (aparentemente) poseer tierras, y se inscribía en el Registro como su titular y estaba sujeto al impuesto territorial, mientras que el impuesto sobre la granja a la que estaba vinculado como siervo generalmente se cobraba al señor. Un siervo estaba obligado a pagar una renta a su señor, pero la renta era segura, generalmente una parte fija de la producción, pero a veces una suma de dinero. Ante cualquier intento del señor de aumentar la renta, podía llevar el caso a los tribunales, pero por cualquier otro motivo no podía demandar a su señor. La renta se llamaba canon o  pensio .

La unión de siervos se consideraba un matrimonio y, por consiguiente, los hijos eran siervos, e incluso los hijos de un siervo con una mujer libre o esclava seguían la condición del padre, hasta que Justiniano, presionado por la analogía de la regla relativa a las uniones de esclavos, primero convirtió en esclavos a los hijos de un siervo con una esclava (530), y después, por amor a la libertad, convirtió en libres a los hijos de un siervo con una mujer libre (533). Confirmó esto de nuevo en 537 y 539, aunque, por la ley posterior, exigió que los hijos, aunque libres y conservando sus propiedades, estuvieran permanentemente vinculados a la granja. Finalmente, en 540, influenciado por las representaciones del peligro de agotar así la tierra de sus cultivadores legítimos, restableció la antigua ley y convirtió a los hijos en siervos, sin afectar la condición de la madre como mujer libre. Sus sucesores hicieron a estos hijos personalmente libres.

Era difícil para un siervo mejorar su estatus. Justiniano abolió (c. 531) cualquier derecho a liberarse de la servidumbre por prescripción, pero permitió que cualquiera que hubiera sido consagrado obispo quedara libre de la servidumbre como de la esclavitud (546). Sin embargo, la ortodoxia era esencial, y cualquier siervo que fomentara reuniones donatistas en sus tierras debía ser azotado, y si persistía, multado con un tercio de su peculium.

Los siervos a veces se llamaban  originarii  por pertenecer a la clase por nacimiento;  censiti  por estar inscritos en el registro del censo; usualmente  adscripti  o  adscripticii  por estar inscritos como propietarios de una granja;  tributarii  por pagar el impuesto de capitación. Otro término,  inquilini , que aparece en el Digesto a principios del siglo III y en inscripciones anteriores, parece denotar una clase similar, posiblemente siervos que vivían en chozas en el campo y se empleaban como cultivadores, pastores o en otras actividades. El claro reconocimiento de los siervos como semi-libres se observa principalmente en las leyes desde Constantino. Después de Justiniano, se habla poco de ellos.

Patria Potestad

Patria Potestad. El padre (o abuelo), en matrimonio regular, como cabeza de familia (paterfamilias), tenía en la antigüedad poder absoluto sobre los demás miembros, fueran hijos o hijas. Y su esposa, si se casaba según las formas antiguas, tenía el mismo rango que una hija. En la época imperial, esta relación se modificó considerablemente. Ella permanecía fuera de la familia de su esposo, quien, en lugar de recibir todos sus bienes, recibía únicamente una dote, de la cual él era más bien el administrador responsable que el beneficiario. Los hijos, a menos que estuvieran emancipados, no tenían bienes propios, al igual que los esclavos. Todo lo que les llegaba, de cualquier procedencia, pasaba, por ley estricta, inmediatamente al padre, quien podía hacer con ello lo que quisiera. Este "poder paterno" perduraba independientemente de la edad o la posición social o política de sus hijos e hijas. Un hombre mayor de edad, casado, con hijos y que ocupaba un alto cargo, a menos que estuviera formalmente emancipado, seguía estando bajo el poder de su padre y solo tenía un peculium, como los esclavos. Podía demandar y ser demandado solo en nombre de su padre y por cuenta de este. Tampoco podía obligar a su padre a emanciparlo, y si se emancipaba, no llevaba consigo a sus hijos, a menos que estuviera expresamente incluido en la emancipación. Si su padre fallecía, sus hijos quedaban bajo su patria potestad; si él fallecía primero, sus hijos permanecían bajo la patria potestad de su padre. La pérdida de la ciudadanía tenía el mismo efecto que la muerte.

En el año 319, Constantino introdujo una importante innovación. Decretó que el pleno derecho del padre sobre lo que correspondía a sus hijos se limitaría a lo que provenía de él mismo o de sus parientes; y que, en todo lo que provenía de la madre, el cabeza de familia solo tendría el usufructo y la administración, pero sin derecho de enajenación ni hipoteca. Si los hijos fallecían (decretó el año 439), sus bienes, aparte del usufructo, pasaban a sus hijos o, en su defecto, a su padre como heredero inmediato, no al abuelo, quien, de estar vivo, disfrutaría del usufructo. Cuando el cabeza de familia emancipaba a un hijo, perdía el usufructo, pero estaba autorizado a tomar posesión de un tercio de los bienes. Justiniano (529) derogó esta disposición y, en su lugar, otorgó al padre (u otro cabeza de familia) el derecho a conservar la mitad del usufructo. Además, este acuerdo se aplicó no solo a lo que provenía de la madre, sino (con excepción, como veremos, del camp-peculium) a todo lo que los hijos adquirían por su propio trabajo o por donación o testamento de familiares ajenos a su padre. La administración que acompañaba al usufructo no estaba sujeta a ninguna interferencia ni impugnación por parte de los hijos, quienes, sin embargo, debían ser mantenidos por su padre. El padre conservaba el usufructo, incluso si volvía a casarse.

Los soldados desde la época de Augusto tenían el privilegio de tratar como su propia propiedad, disponible como quisieran en su vida o por su testamento, todas las ganancias obtenidas mientras estaban en el ejército y en conexión con él, incluyendo los regalos de los camaradas. Tales adquisiciones fueron llamadas su castrense -peculium. En esta analogía, Constantino (326) otorgó el mismo privilegio a los funcionarios de la corte (palatini), y los emperadores posteriores lo extendieron a los gobernadores provinciales, asesores judiciales, abogados y otros en el servicio imperial (que a menudo se llamaba milicia); y finalmente (472) a obispos, presbíteros y diáconos de la fe ortodoxa. Los testamentos que disponían de tal castrense , o quasi- castrense peculium, estaban especialmente exentos de la impugnación por parte de los hijos o los padres por falta de debida consideración. En caso de intestado, antes de que Justiniano modificara la ley en 543, el camp-peculium del intestado pasaba al padre como si, como cualquier otro peculium, hubiera sido suyo desde el principio.

En cuanto a los hijos (libres), el padre tenía el poder y el deber de corregirlos y, en la antigüedad, presumiblemente podía venderlos o matarlos, al igual que con los esclavos. Sin embargo, este derecho rara vez se ejercía, al menos en tiempos históricos, aunque no hasta que Constantino (319) prohibió formalmente matar a un hijo y lo calificó de parricidio. La venta (con derecho a redención, no obstante) solo era posible en el caso de un recién nacido, bajo la presión de la extrema pobreza. La exposición de un niño, al menos después del siglo II, hacía al padre susceptible de castigo. Los hijos expuestos, de cualquier clase, no podían ser criados como esclavos, siervos o liberados, sino que debían ser considerados libres e independientes (529). Antes de esta ley de Justiniano, se dejaba al cuidado del padre la facultad de convertirlos en esclavos o libres a su elección.

La disolución del poder del padre natural sobre sus hijos, ya fuera para independizarlos (sui juris) o para entregarlos por adopción a otro, se efectuaba antiguamente mediante un complejo ceremonial. Este fue abolido por Justiniano (531), quien lo sustituyó, en caso de adopción, por una declaración ante un magistrado competente, con la presencia de ambas partes, y, en caso de emancipación, por una simple declaración similar o, según una ley de Anastasio (502), si el hijo o la hija eran mayores de edad y no estaban presentes en el tribunal, una declaración acompañada de una petición al Emperador, con su aprobación y el consentimiento del hijo, si no era un infante.

Adopción.

Antiguamente, por adopción, una persona pasaba a estar bajo la patria potestad de alguien que no era su padre natural. Si no era independiente, pasaba completamente de una familia a otra: su padre natural ya no lo controlaba ni era responsable de él, las adquisiciones del hijo no le pasaban, ni este tenía derecho a su herencia. El padre adoptivo ocupaba el lugar del padre natural y podía retenerlo o emanciparlo. Justiniano (530) modificó esto en todos los casos en que el adoptante era un extraño. La persona adoptada conservaba todos sus derechos y posición en la familia de su padre natural, y simplemente adquiría un derecho de sucesión al adoptante si fallecía intestado. Pero si el adoptante era el abuelo u otro ascendiente, ya sea por línea paterna o materna, el efecto de la adopción se mantenía como antes.

La adopción de una persona  sui juris  se denominaba a menudo  adrogación y requería un rescripto del Emperador. Si la persona a ser adoptada era menor de edad ( impubes ), se investigaba si era para su beneficio, y el adoptante debía dar garantía a un funcionario público para la restitución de todos los bienes del adoptado a sus herederos legítimos, si fallecía siendo menor de edad. Si lo emancipaba sin causa legítima, o fallecía, estaba obligado por una ley de Antonino Pío a dejarle una cuarta parte de sus bienes, además de todo lo que pertenecía al propio adoptado. Si una persona  adrogada  tenía hijos, estos pasaban con él bajo la potestad del adoptante. En todos los casos se exigía que el adoptante fuera al menos dieciocho años mayor que el adoptado.

Tutela

En la antigua ley, se requerían tutores no solo para los jóvenes durante un tiempo, sino también para las mujeres durante toda su vida, aunque la autoridad que ejercían a menudo era nominal. La tutela de las mujeres fue criticada por Gayo por irracional, y cesó probablemente antes de Constantino. En tiempos de Justiniano, la tutela solo afectaba a  los impuberes . Fijó la edad para  la pubertad  en catorce años para los varones y doce para las mujeres. Hasta esa edad, si su padre u otro cabeza de familia había fallecido, o si eran liberadas de su poder, necesitaban un tutor que autorizara cualquier acto legal que las vinculara. Sin dicha autoridad, podían obligar a otros, pero no a sí mismas, pues la regla era que podían mejorar sus bienes, pero no perjudicarlos. Después de la pubertad, la ley las consideraba capaces de asumir la responsabilidad de sus propios actos, pero en la práctica carecían del conocimiento y la discreción necesarios. Nadie podía tratar con ellas con seguridad, debido al riesgo de que el contrato u otro negocio fuera rescindido, si el pretor lo consideraba equitativo. Para superar esta dificultad, se designaba con frecuencia un curador para guiar a los jóvenes en la conclusión de ciertos negocios, y eventualmente se le designaba para actuar regularmente en asuntos comerciales hasta que el menor cumpliera 25 años. Fue la analogía de los locos, etc. (mencionada más adelante) la que probablemente sugirió este procedimiento. A partir del siglo III, los jóvenes de 20 años y las mujeres de 18 podían obtener del Emperador la venia aetatis , previa prueba de aptitud. Sin embargo, Justiniano (529) les prohibió la venta o hipoteca de tierras, salvo autorización expresa.

Guardianes y Curadores

Se nombraba un tutor por testamento paterno. A falta de dicho nombramiento, la madre o la abuela tenían prioridad según la última legislación de Justiniano, y luego el varón más próximo en orden de sucesión a la herencia. Si estos eran descalificados, el pretor de Roma, los gobernadores de las provincias y, si la propiedad era pequeña, los defensores de la ciudad, designaban tanto a los tutores como a los curadores.

La tutela se consideraba un cargo público, y nadie estaba exento de ejercerla, salvo por causa justificada. Los tutores y curadores eran responsables de cualquier pérdida causada por sus actos o negligencias. No podían casar a sus pupilos, salvo con la aprobación del padre de este o de su testamento.

A las madres se les había permitido (desde 390) ejercer estas funciones en nombre de sus propios hijos, pero, según la legislación definitiva de Justiniano, debían renunciar al derecho a volver a casarse y al beneficio del decreto del Senado de Velleia (véase más adelante). Si incumplían su promesa, incurrían en infamia y se volvían incapaces de heredar salvo de sus parientes cercanos, además de perder parte de sus bienes.

Severo (195) prohibió la venta de las tierras de un tutelado en el campo o en los suburbios, a menos que estuvieran autorizadas por el testamento paterno o por el pretor. Un edicto posterior ordenó que todo lo demás se vendiera y se redujera a dinero. Emperadores posteriores (326 en adelante) revirtieron esta orden y, en parte debido al probable apego del tutelado a la casa familiar y a la utilidad de los antiguos esclavos familiares, y en parte por la dificultad de encontrar buenas inversiones, ordenaron que se conservaran todas las propiedades, a menos que fuera necesario comprar tierras o solicitar préstamos para cubrir las necesidades del tutelado.

Los locos y derrochadores, declarados así por el pretor, estaban, según las XII Tablas, bajo el cuidado de sus agnados (parientes por línea masculina), pero en la práctica, bajo un curador nombrado por el pretor o el gobernador provincial. Así también se nombraba un curador, sin límite de edad en el barrio, para los dementes, sordomudos o personas incapacitadas para el comercio por enfermedades crónicas. La práctica de celebrar contratos mediante estipulación oral incluyó a los sordomudos en esta categoría.

Rescisión de contratos. Posliminio

La protección de los menores, mencionada anteriormente, era una característica interesante del Derecho romano, pero a menudo debió ser muy embarazosa en la práctica. Cualquier negocio que un menor hubiera realizado, una venta, una compra, un préstamo, una prenda, la aceptación de una herencia, el acuerdo de un arbitraje, etc., si se demostraba que había sido engañado o extralimitado de alguna manera o que había adolecido de falta de la debida vigilancia, se podía presentar una solicitud al Tribunal para que el asunto se rescindiera, siempre que no hubiera actuado fraudulentamente y no hubiera otro remedio. El Tribunal escuchaba a las partes y, si consideraba justa la demanda, las restituía, en la medida de lo posible, a sus antiguas posiciones. Esto se denominaba in  integrum restitutio . La solicitud debía presentarse (originalmente) dentro del año siguiente a que el menor cumpliera veinticinco años, y sería rechazada si después de esta edad había aprobado de alguna manera su acto u omisión anterior. Justiniano extendió el plazo a cuatro años.

En ocasiones se concedía una restitución similar a personas mayores de edad si se demostraba que habían sufrido pérdidas graves debido a ausencia del servicio público, cautiverio, fraude o intimidación. O bien, podía darse el caso inverso: la ausencia similar de otras personas podría haber impedido al demandante interponer una demanda o notificar un requerimiento dentro del plazo establecido; en ese caso, a veces se podía obtener la restitución.

Una persona que había sido tomada prisionera por el enemigo y regresaba a casa con la intención de quedarse, debía reincorporarse de inmediato a su antigua posición, ya que sus asuntos habían estado en suspenso mientras tanto. Esto se denominaba la ley del  postliminium  ( reverter ). Sin embargo, su matrimonio se disolvía con su cautiverio, como si hubiera muerto, aunque su relación con sus hijos solo quedaba suspendida hasta que se supiera si regresaría. Los esclavos y otros bienes tomados por el enemigo, si eran devueltos a territorio romano, volvían igualmente a sus antiguos dueños, sujetos a cualquier reclamación anterior que les correspondiera. Quien los rescatara del enemigo tenía derecho a un gravamen por el importe del rescate.

Compromiso. Matrimonio y matrimonios prohibidos.

El matrimonio solía ir precedido de esponsales, es decir, de una promesa mutua y solemne. Se requería el consentimiento de las partes, pero si la mujer estaba bajo la autoridad de su padre, se presumía que estaba de acuerdo con el acto a menos que discrepara abiertamente. Se consideraba necesario tener siete años para el consentimiento. Las restricciones al matrimonio se aplicaban a los esponsales, y la persona prometida era considerada, a ciertos efectos, legalmente como si estuviera casada. Los esponsales solían ir acompañados de regalos, como arras de cada parte o en su nombre. Si el receptor fallecía, el donante tenía derecho a su devolución, a menos que se hubieran besado, en cuyo caso solo se podía recuperar la mitad (336). El incumplimiento del contrato sin causa justificada, como conducta lasciva, diversidad de religión, etc., previamente desconocida para la otra parte, implicaba en un tiempo una pena de cuatro veces la fianza (es decir, el triple de su valor), pero en el siglo IV esta se condonó por completo si el padre u otro ascendiente de una joven, comprometida antes de que ella cumpliera diez años, renunciaba al matrimonio, y en el siglo V (472) se redujo generalmente al doble. Un retraso de dos años en el cumplimiento de la promesa era justificación suficiente para que la joven se casara con otro.

El matrimonio en el Derecho romano es la unión de vida de un hombre y una mujer con el propósito de tener hijos como miembros de una familia en la Mancomunidad Romana. Ambos deben ser ciudadanos de Roma o de una nación reconocida para este estatus por los romanos; deben ser mayores de edad; si son independientes, deben dar su propio consentimiento, si no, su padre debe darlo.  Nuptias non concubitus sed consensus facit  fue la regla dominante del Derecho romano. Fue el propósito declarado de tal unión y el reconocimiento público lo que distinguía al matrimonio del concubinato. En épocas anteriores, la mujer pasaba mediante una de varias formas con todos sus bienes al poder ( manus ) de su esposo y ocupaba la posición de una hija. Gradualmente se desarrolló un matrimonio más libre, por el cual la mujer no se convertía en parte de la familia de su esposo, sino que permanecía bajo el poder de su padre, o independiente, y controlaba, con la ayuda de un tutor durante un tiempo, sus propios bienes, excepto en la medida en que hubiera dado una parte como dote. Las ceremonias que acompañaban a las antiguas formas de matrimonio fueron perdiendo vigencia gradualmente y, al parecer, cesaron en o para el siglo III. La única señal externa del matrimonio era entonces la presencia de la mujer en la casa de su esposo, y así se podía afirmar, paradójicamente, que una mujer podía casarse en ausencia de su esposo, pero un esposo no podía hacerlo en ausencia de su esposa. El establecimiento de una dote llegó a ser, y fue establecido por Justiniano, una característica decisiva del matrimonio, aunque su ausencia no impedía que una unión, por lo demás legal y formada con el afecto y la intención del matrimonio, fuera legalmente considerada como tal.

El matrimonio, y por supuesto también los esponsales, solo podía celebrarse entre personas libres, no pertenecientes a la misma familia ni con ningún otro vínculo estrecho. La antigua ley fue reafirmada por una constitución de Diocleciano (295), que prohibía expresamente el matrimonio de un hombre con sus ascendientes o descendientes, su tía, hermana o sus descendientes, o con su hijastra, madrastra, nuera, suegra u otras personas prohibidas por la antigua ley. A la mujer se le prohibía casarse con los parientes correspondientes. Dichos matrimonios eran incestuosos. La relación formada cuando una o ambas partes eran esclavas también era una prohibición. Constancio (342) también prohibió los matrimonios con la hija o nieta del hermano y (en 355) el matrimonio con la viuda del hermano o la hermana de la esposa, prohibición que se repitió en 415. El matrimonio entre primos hermanos, prohibido con la aprobación de San Ambrosio por Teodosio alrededor de 385, fue eximido de la pena extrema (de multa) por sus hijos en 396 y permitido expresamente en 405. Justiniano (530) prohibió el matrimonio con una ahijada. No se realizó ningún cambio en la antigua ley que permitía al hijastro de uno de los padres casarse con la hijastra del otro, y prohibió el matrimonio de hermanos y hermanas por adopción siempre que permanecieran en la misma familia. El matrimonio con la hija de una hermana por adopción era legal.

Otras prohibiciones se basaban en consideraciones ajenas al vínculo familiar. Severo y los emperadores posteriores prohibieron a un tutor o curador casar a su pupilo, si era menor de veintiséis años, ya sea consigo mismo o con su hijo, a menos que se obtuviera un permiso especial. Valentiniano (c. 373) prohibió a los provinciales casarse con bárbaros bajo amenaza de pena capital. Teodosio (388) prohibió a judíos y cristianos casarse entre sí, ya que el acto se castigaba como adulterio. Justiniano (530), siguiendo el canon sagrado, prohibió a los presbíteros, diáconos y subdiáconos casarse; si lo hacían, sus hijos serían tratados como nacidos de una relación incestuosa.

Augusto y Marco Aurelio prohibieron a los senadores y a sus descendientes casarse con libertas, actores o actrices, o con sus hijos. Constantino (336) prohibió a cualquier persona de alto rango o cargo oficial en las ciudades casarse, ya fuera tras concubinato o no, con libertas, actrices o tenderos, sus hijas o con otras personas de baja condición, sin que la mera pobreza se considerara tal (Valentino 454). Justino, a raíz del matrimonio de su sobrino Justiniano con Teodora, eliminó esta prohibición si la mujer había dejado de ejercer su profesión y concedió a su ley efecto retroactivo desde su ascenso al trono. Justiniano flexibilizó aún más la norma y, finalmente (542), permitió a todas las personas casarse con cualquier mujer libre, pero en el caso de los dignatarios solo mediante un matrimonio regular; los demás podían casarse mediante un matrimonio regular o por afecto marital sin matrimonio regular.

Los matrimonios prohibidos se declararon nulos, la dote y las donaciones matrimoniales fueron confiscadas a la Corona, los hijos ni siquiera se consideraron hijos naturales; las partes no podían testar a terceros ni entre sí. El matrimonio incestuoso, según la última ley de Justiniano (535), se castigaba con el exilio y la confiscación de todos los bienes, y en el caso de personas de baja condición, con castigo personal. Los hijos de un matrimonio legal previo se independizaban, recibían los bienes de su padre y debían mantenerlo.

Dote

La dote de una mujer era una contribución de ella misma, de sus familiares o de terceros a los gastos de la vida matrimonial, puesta a cargo y a disposición del esposo, y, aunque teóricamente era su propiedad, debía rendir cuentas por él al disolverse el matrimonio ante el donante o la esposa. Presumía un matrimonio legal: podía entregarse antes o después, pero si se entregaba antes, surtía efecto solo al momento del matrimonio. Se regía por las normas consuetudinarias y, a menudo, por acuerdos especiales acordes con sus principios generales. Desde la época de Constantino, la donación de un prometido o prometida con vistas a un matrimonio previsto era revocable por el donante si el  donatario  o el padre de la esposa era la causa de que el matrimonio no se celebrara. Y una donación del esposo, que ahora era un incidente habitual, se consideraba como compensación de la dote y gradualmente se sometió a un tratamiento similar (468). Así como la dote podía ser aumentada por la esposa u otros durante el matrimonio (no obstante la regla contra las donaciones entre marido y mujer), también podía hacerlo la donación prenupcial del marido, y, si no se había hecho ninguna, se le permitía hacer una que no excediera el valor de la dote, y cualquier acuerdo que se hubiera hecho para un acuerdo matrimonial podía modificarse en consecuencia. El monto del acuerdo podía reducirse por consentimiento mutuo, a menos que hubiera hijos del matrimonio, para los cuales se hizo el acuerdo (527). Justiniano promulgó (529) que todos los acuerdos para la parte que debía tomar la esposa en la donación de su marido después de su muerte se aplicarían a la parte que tomaría el marido en la dote de la esposa a su muerte, la parte mayor se reduciría a la menor, y alteró la frase  ante nuptias donatio  a  propter nuptias donatio , para que pudiera ajustarse al carácter extendido (531). En 539, decretó que la dote y la donación matrimonial debían ser iguales, y que en todos los casos de disolución del matrimonio, independientemente de si una de las partes se casaba de nuevo o no, la cantidad que le correspondiera de las rúbricas matrimoniales o de matrimonio anterior debía pasar como propiedad a los hijos del matrimonio y solo el usufructo al progenitor; y esto debía estar sujeto a la manutención de los hijos. En 548, decretó que cualquiera de las partes que se abstuviera de un segundo matrimonio debía, como recompensa, compartir con los hijos los bienes de la dote o donación nupcial, además de disfrutar del usufructo de la totalidad; y además, exigió que el esposo o sus amigos (como en otros casos de donación) registraran ante el tribunal el monto de su donación matrimonial si superaba los 500 solidi (aproximadamente equivalente a 500), bajo pena de perder toda la parte de la dote por omisión.

Desde 529 (y aún más desde 539), la reclamación de una mujer sobre su dote prevalecía sobre casi todas las demás reclamaciones sobre los bienes de su marido; y si su marido era insolvente, ella podía mantener su reclamación sobre los bienes liquidados, incluso en vida de este, contra sus acreedores, su padre, su madre u otro donante, a menos que hubieran estipulado expresamente su devolución. El dinero, los valores u otros bienes que la esposa poseía además de su dote ( paraferna ) no se veían afectados por ninguno de estos acuerdos o estatutos, sino que permanecían enteramente en su propiedad y sujetos a su reclamación y disposición. Este hecho se mencionaba a veces en la escritura de dote, y el marido y sus bienes eran responsables de la  paraferna  mientras estuvieran bajo su cuidado. Justiniano (530) le permitió demandarlos en nombre de su esposa y utilizar los intereses para fines conjuntos, pero el capital debía administrarlo según los deseos de ella.

Segundos matrimonios

Los segundos matrimonios fueron objeto de un gran cambio de opinión, al menos entre los emperadores, entre Augusto y Justiniano. Bajo el primero, el celibato no solo se desaconsejaba, sino que se castigaba con la incapacidad para heredar o legados si el hombre era menor de sesenta años o la mujer menor de cincuenta. Constantino parece haber sido el primero en modificar esta legislación. Sin duda, la disminución de la población romana había dejado de tener la importancia que condujo a las estrictas leyes de Augusto, ahora que el Imperio contaba con un campo más amplio para reclutar para el ejército. Y la Iglesia cristiana, que para el siglo IV llegó a considerar la soltería más noble que la vida matrimonial y a fomentar el ascetismo monástico y anacoreta, veía los segundos matrimonios con creciente aversión y reprobación. Los emperadores del siglo IV, si bien exigían el consentimiento del padre para el nuevo matrimonio de una mujer menor de veinticinco años y eran severos en la condena y el castigo de cualquier mujer que se volviera a casar dentro de los diez meses (ampliados a un año en 381) tras la muerte de su esposo, en otros casos interferían solo para proteger los intereses de los hijos del matrimonio anterior. Justiniano abordó el tema en 536 y 539. Respecto a los bienes derivados del exmarido o exesposa, la parte que se volvía a casar, como ya se mencionó, conservaba únicamente el usufructo, y los hijos del matrimonio anterior tenían derecho a los bienes a partes iguales. Respecto a los bienes no derivados de la expareja, la parte que se volvía a casar no podía dar, por dote o de otro modo, ni dejar a la segunda esposa o esposo más que la mínima parte que correspondería a cualquier hijo del matrimonio anterior. Según la ley, cualquier excedente debía dividirse equitativamente entre dichos hijos si no eran "ingratos".

Si se dejaba una propiedad a una persona con la condición de que no se volviera a casar, solía ser práctica exigir un juramento de observancia de la condición antes de transferir la propiedad. Justiniano, para evitar el perjurio frecuente y asegurar la ejecución de la intención del testador, permitió al legatario, tras un año de reflexión , obtener una transferencia del legado o, si se trataba de dinero, el pago de intereses sobre este. El receptor debía dar garantía, o al menos prestar juramento, de que, si se incumplía la condición, restituiría la propiedad transferida con las ganancias o intereses. Sus propios bienes estaban tácitamente comprometidos por el estatuto (536). Por segundas nupcias, la madre perdía el derecho, que la ley usualmente le otorgaba, de educar a sus antiguos hijos, y la tutela, si la tenía, y perdía todas las dignidades y privilegios derivados de su antiguo esposo.

Divorcio. Repudio

Hasta el año 542, el matrimonio podía disolverse por mutuo consentimiento, sin causa especial y con las únicas consecuencias acordadas. Ese año, Justiniano prohibió cualquier divorcio, salvo para llevar una vida de castidad. Por incumplimiento de esta ley, decretó en 556 que ambas partes serían internadas en un monasterio de por vida; un tercio de sus bienes se entregaría al monasterio y dos tercios a sus hijos; si no había hijos, dos tercios al monasterio y un tercio a sus padres; si no tenían ascendientes vivos, todo al monasterio. Sin embargo, si el marido y la mujer acordaban volver a unirse, no se aplicaban las penas: si solo uno de ellos estaba dispuesto, quedaba libre.

En 566, el hijo de Justiniano, Justino, cedió ante las persistentes quejas y restableció la antigua ley que permitía el divorcio por mutuo consentimiento. El divorcio a instancia de una sola parte, llamado  repudium , en la antigüedad no estaba sujeto a restricciones, pero en la época de Augusto se requerían siete testigos de la declaración, que se hacía oralmente o por escrito y era entregada a la otra parte por el liberto del declarante.

Bajo el imperio, la disolución del matrimonio sin causa justificada se castigaba con penas. Esta causa justificada era la incapacidad del marido durante tres años desde el matrimonio, el deseo de castidad o el cautiverio, junto con la ignorancia del otro durante cinco años de vida del cautivo. En estos casos, llamados por Justiniano  «divorcio bona gratia» , la dote se devuelve a la esposa y el don de matrimonio al marido, pero no se incurre en ninguna pena. Por otro lado, en caso de delito grave, cualquiera de las partes puede repudiar a la otra y obtener tanto la dote como el don de matrimonio. Los delitos especificados por Valentiniano (449) eran, en general, los mismos en ambos casos: adulterio, asesinato, encantamientos, traición, sacrilegio, robo de tumbas, rapto, falsificación, atentados contra la vida ajena o golpes; también, en el caso del hombre, robo de ganado, bandidaje o dar refugio a bandidos, relacionarse con mujeres indecentes en presencia de su esposa; en el caso de la mujer, divertirse con otros hombres que no le pertenecen, sin el conocimiento o consentimiento de su esposo, o ir contra su voluntad a teatros, anfiteatros o carreras de caballos, o ausentarse de su lecho sin una buena causa. Justiniano (535) añadió a los delitos de la esposa el aborto voluntario, bañarse con otros hombres y concertar un futuro matrimonio estando aún casada.

Por una ley posterior (542), Justiniano redujo a seis el número de delitos que justificarían el repudio por parte de la esposa, a saber: conspiración contra el Imperio u ocultárselo a su marido, adulterio probado, atentado contra la vida del marido, banquetear o bañarse con hombres extraños sin su consentimiento, permanecer fuera de su propia casa excepto en la casa de sus padres o con el consentimiento de su marido, visitar espectáculos de circo, teatros o anfiteatros sin su conocimiento ni aprobación. Por parte del marido, solo se contabilizan cinco delitos: conspiración contra el Imperio, atentado contra la vida de su esposa o negligencia para vengarla, conspirar contra los atentados de otros contra su castidad, acusarla de adulterio y no probarlo, asociarse con otras mujeres en la casa donde vive su esposa o relacionarse frecuentemente con otra mujer en la misma ciudad y persistir después de varias amonestaciones de los padres de su esposa u otras personas. La pena habitual para el culpable en tal caso, y en el caso de concubinato por repudio por causas distintas a las sancionadas por la ley, era la confiscación de todos los bienes adquiridos a favor del inocente, si no había hijos, y si los había, el inocente recibiría el usufructo y los hijos el resto de los bienes. En casos más graves, se aplicaría el mismo tratamiento, de los demás bienes del delincuente, equivalente a un tercio de la dote o el regalo nupcial confiscado. Si el matrimonio no se acompañaba de un acuerdo matrimonial, el culpable debía confiscar una cuarta parte de sus bienes a favor del otro. Según la legislación más reciente (556), la pena sería la misma que para la disolución por mero consentimiento mutuo.

Si un marido golpeaba a su mujer con un látigo o un palo, el matrimonio no era disoluble por ese motivo, pero debía cederle a ella de sus propios bienes una parte equivalente a un tercio del regalo de matrimonio.

En cuanto a las personas al servicio militar o imperial, Justiniano finalmente decretó (549) que la muerte no se presumiría por falta de noticias, por mucho tiempo que durara, pero si la esposa se enteraba de la muerte de su esposo, debía informarse y, si las autoridades del regimiento juraban su muerte, debía esperar un año antes de volver a casarse. De lo contrario, tanto el esposo como la esposa serían castigados por adúlteros.

Legitimación de los hijos naturales

El concubinato era una relación no meramente transitoria u ocasional, sino continua, para la satisfacción de la pasión, no para fundar una familia de ciudadanos. Los hijos, si los había, no tenían mayor relación legal con su padre que su madre. Y, por lo tanto, al ser las relaciones económicas entre el hombre y la mujer, legalmente, las de personas independientes, los regalos no estaban prohibidos en el concubinato como en el matrimonio.

Tal vínculo era motivo de desprecio social, pero no estaba sujeto a desaprobación moral si el hombre era soltero. Los extranjeros y soldados en el Imperio temprano rara vez podían contraer un matrimonio romano regular ( matrimonium justum ), y una relación más laxa se volvió casi inevitable. Para los romanos de clase alta, rara vez se formaba, excepto con una mujer de posición inferior, esclava o liberta, y en tales casos se consideraba más decoroso que el matrimonio. Con las mujeres libres era inusual, a menos que ejercieran algún oficio o profesión innoble o hubieran perdido la estima por alguna otra razón. Constantino y otros emperadores cristianos lo veían con gran desaprobación y lo desalentaban al negar validez legal a todas las donaciones y disposiciones testamentarias del hombre a favor de los hijos del vínculo. Por otro lado, la conversión del concubinato en matrimonio y la consiguiente legitimación de los hijos se fomentaba, al principio bajo Constantino, solo cuando no había hijos legítimos y cuando la concubina era una mujer libre. Una vez ejecutados los contratos matrimoniales, tanto los hijos nacidos antes como los nacidos después se convertían en legítimos y (si consintían) estaban sujetos al poder de su padre y tenían derecho a su sucesión. Tras diversas legislaciones, Justiniano promulgó en 539 que esto también se aplicaría a las libertas, independientemente de si habían tenido hijos antes, legítimos o no, y de si nacían otros después. El año anterior había dispuesto que, si por fallecimiento de la madre o por cualquier otra causa el matrimonio no era viable, los hijos podían ser legitimados a petición del padre o de acuerdo con su testamento; y que una mujer que, confiando en el juramento de un hombre, basado en los Evangelios o en la iglesia, de que la consideraría su esposa, hubiera vivido mucho tiempo con él y quizás hubiera tenido hijos, podía, al probarlo, mantener su posición frente a él y tener derecho al usufructo de una cuarta parte de sus bienes, quedando los hijos con la propiedad; si había tres hijos, ella tenía el usufructo de la parte correspondiente a un hijo. En el año 542 dispuso que si un hombre en escritura pública, o en su propio escrito debidamente atestiguado, o en su testamento llamaba hijo a un hijo de una mujer libre sin añadir el epíteto “natural”, esto bastaba para convertirlo a él y a sus hermanos en legítimos y a su madre en esposa legítima sin más pruebas.

En cuanto a las relaciones con esclavas, Justiniano, en 539, decretó que estas podrían legitimarse mediante la emancipación y el matrimonio, y que los hijos de la relación, aunque nacidos en esclavitud, se convertirían así en libres y legítimos. Ya en 531 dispuso que si un hombre sin esposa formaba dicha relación y la mantenía hasta su muerte, la mujer y sus hijos quedarían libres tras su muerte, si no disponía de otra cosa en su testamento.

En 443, Teodosio introdujo otra forma de mejorar la condición de los hijos naturales. Autorizó a un padre, ya sea en vida o por testamento, a presentar a uno o más de sus hijos naturales al consejo municipal de su ciudad para que se convirtieran en miembros de su cuerpo, y lo autorizó además a dar o dejar a dichos hijos cualquier cantidad de sus bienes para mantener su rango y posición; y de igual manera, a dar a sus hijas naturales en matrimonio a los miembros del consejo. Quienes eran presentados no podían rechazar la posición, por muy onerosa que fuera. Sucedían en la herencia intestada de su padre como si fueran legítimos, pero no tenían derecho a la herencia de los parientes de su padre. Teodosio restringió este derecho al padre que no tuviera hijos legítimos. Justiniano (539), al confirmar la ley, eliminó esta restricción, pero limitó la parte de la herencia de dicho hijo natural a la cantidad mínima que correspondía a cualquier hijo legítimo.

El  ius liberorum  que eximía de las inhabilidades impuestas por la ley Papia se adquiría tanto por los hijos naturales como por los legítimos, así como los derechos recíprocos entre madre e hijos de herencia intestada otorgados por los decretos de los Senados de Tertuliano y Orfitiano . La ley Papia fue abolida por Constantino (320).

La relación incestuosa no se toleraba como concubinato, ni como matrimonio. Los hijos de dicha u otra relación prohibida no tenían derecho a legitimación ni a ningún derecho sobre sus padres, ni siquiera a la manutención.

Redacción de testamentos

En el derecho romano, un testamento no era una mera distribución de los bienes del testador: era el nombramiento formal de una o más personas para que continuaran, por así decirlo, su personalidad y heredaran la totalidad de sus derechos y obligaciones para con los hombres y los dioses. En la antigüedad, el heredero debía celebrar los ritos sagrados de la familia y pagar las deudas, y si los bienes del testador no eran suficientes, seguía siendo plenamente responsable.

El poder de testar pertenecía a todas las personas libres sui juris ( es decir  , no bajo la potestad de su padre u otro ascendiente), mayores de edad, no locas en ese momento ni sordomudas por naturaleza. Los derrochadores y las personas en poder del enemigo no podían testar, pero un testamento otorgado antes de la interdicción o captura era válido. El procedimiento fue simplificado por Justiniano, y en parte también por emperadores anteriores. Se requerían siete testigos, todos presentes al mismo tiempo, que suscribieran y sellaran el documento escrito que contenía el testamento.

Ni la mujer, ni el niño, ni ninguna persona bajo el poder del testador, ni esclavo, ni sordo, ni mudo, ni loco, ni derrochador, ni el heredero nombrado, ni ninguna persona bajo el poder del heredero, ni aquella bajo cuyo poder se encontraba el heredero, son buenos testigos. No hubo objeción a que los legatarios fueran testigos. El testador debe firmar el testamento y reconocerlo como suyo ante los testigos, pero no está obligado a revelar su contenido. Si no sabe escribir, una octava persona debe suscribirlo en su lugar. Si es ciego, debe haber un notario ( tabellario ) para redactar y suscribir el testamento, o al menos un testigo adicional.

Si el testamento es escrito íntegramente por el testador y este lo declara en el documento, bastan cinco testigos. Valentiniano III (446) había permitido que un testamento ológrafo fuera válido incluso sin testigos. El testamento podía redactarse en tablas, papel o pergamino: el material carecía de importancia. Ni siquiera era necesario que el testamento estuviera escrito. Una declaración oral del testador sobre su testamento en presencia de siete testigos era suficiente sin más formalidad.

Justiniano hizo una concesión a los campesinos en lugares donde escaseaban las personas alfabetizadas ( es decir , que sabían leer y escribir). Debe haber al menos cinco testigos, alfabetizados a ser posible, uno o dos de los cuales, si fuera necesario, podrían suscribir el testamento del resto. En tales testamentos, sin embargo, se debe informar a los testigos quiénes son los herederos designados, y deben declarar bajo juramento tras la muerte del testador.

Los soldados, aunque estaban bajo el poder de sus padres, eran competentes para hacer testamento sobre sus bienes propios ( castrense peculium). Si estaban en servicio activo en el campamento o no se habían retirado más de un año, su testamento estaba exento de toda formalidad. Esta concesión fue iniciada por Julio César y permanente por Trajano en los términos más generales: «Que mis compañeros soldados hagan sus testamentos como quieran y como puedan, y que el simple testamento del testador sea suficiente para la división de sus bienes». Sin embargo, debía hacerse y entenderse definitivamente como un testamento y no como una mera observación casual en una conversación. Dicho testamento dejaba de ser válido después de que el testador hubiera dejado el servicio durante un año; entonces debía hacer su testamento en la forma ordinaria. Las palabras escritas en la vaina de su escudo con su sangre o arañadas en el polvo con su espada al morir en batalla fueron permitidas por Constantino como testamento de un soldado.

Un testamento puede revocarse no solo mediante un segundo testamento debidamente otorgado, sino también cortando los hilos que sujetaban las tablas o rompiendo los sellos con esa intención. Transcurridos diez años, basta una declaración verbal de revocación, probada por tres testigos o hecha ante un tribunal. Si un segundo testamento, no debidamente otorgado, otorga la herencia a las personas que tendrían derecho en caso de sucesión intestada y el primero la otorga a otras personas que no lo tendrían, prevalecerá el segundo testamento, si es testificado por cinco personas bajo juramento (439).

Codicilos

Una disposición informal de la propiedad a veces se hacía mediante la escritura del testador de su deseo en un cuaderno ( codicilli ). La práctica fue introducida con la aprobación de Augusto y fue confirmada por el gran abogado Labeo , en el sentido de que él mismo la siguió. Originalmente estaba relacionada con  la fideicommissa . Los codicilos presuponían un testamento que nombraba a un heredero, y podían hacerse más de una vez, antes o después del testamento, pero debían ser confirmados expresa o implícitamente por el testamento, posteriormente o por una cláusula anticipatoria. Incluso si no seguía testamento, los codicilos se consideraban válidos si había evidencia de que el testador no se había retractado de su intención, considerándose en tal caso que el testador había dirigido su solicitud al heredero  ab intestato .  Solo mediante fideicomiso se podía nombrar a un heredero en codicilos. Los codicilos requerían cinco testigos que debían firmar el documento escrito. La firma del testador no era necesaria si él mismo había escrito los codicilos. Se mencionan los codicilos orales.

Se convirtió en práctica que, al redactar un testamento formal, el testador insertara una cláusula que declaraba que si por cualquier causa el testamento se declaraba inválido como tal,  por ejemplo  , por la no aceptación del heredero, deseaba que se tramitara como codicilos. Cualquier persona que reclamara al amparo del testamento debía elegir si lo hacía por testamento o por codicilos, y declarar su intención en primer lugar. Sin embargo, a los padres y a los hijos dentro del cuarto grado se les permitía, tras demandarlo como testamento y no tener éxito, solicitarlo como fideicomiso, ya que se considera que reclaman lo debido, mientras que los terceros intentan obtener una ganancia (424).

Un testador podía nombrar tantos herederos como quisiera. Si no se mencionaban partes, todos recibían la herencia por igual. Si algunos herederos aceptaban y otros no, quienes aceptaban recibían la herencia en su totalidad, manteniéndose las partes en las proporciones originales. El testador también podía prever la contingencia de que el heredero o los herederos nombrados no aceptaran, fallecieran o no la heredaran, y sustituir a otro u otros en esta contingencia. También podía nombrar un sustituto para un hijo que estuviera bajo su poder y que falleciera antes de alcanzar la mayoría de edad (pubertad).

Herederos esclavos bajo condición.

En tales casos, el sustituto se convierte en heredero del padre si el hijo no lo es, y en heredero del hijo si este, tras haberlo heredado, fallece antes de la pubertad. El testador tampoco estaba obligado a nombrar heredero a su hijo; podía desheredarlo y, aun así, designar heredero de cualquier propiedad que recibiera su hijo por herencia o donación ajena. Justiniano permitía a un padre hacer un testamento similar para un hijo mayor de edad que padeciera demencia.

Si se nombra a un heredero bajo una condición que al fallecer el testador es imposible de cumplir, la condición no tiene validez y el nombramiento es absoluto. Pero si el heredero designado es un hijo, el nombramiento se considera inválido, y al ser ignorado, el testamento es nulo y el hijo se convierte en heredero intestado. Una condición que podía cumplirse pero implicaba una acción ilegal o inmoral se consideraba imposible, y Papiniano estableció el principio de que deben considerarse imposibles los actos que violan el afecto debido, la buena reputación, la modestia respetuosa y, en general, los que se oponen a la buena conducta.

Un testador podía nombrar heredero a uno de sus esclavos si también le otorgaba la libertad. El esclavo se convertía entonces en heredero forzoso, y este plan a veces lo adoptaba un testador insolvente para que la desgracia de la venta de los bienes en quiebra recayera sobre él en lugar del testador. Como compensación por esta desgracia, los acreedores no tenían derecho a recibir pagos de las adquisiciones realizadas por él desde su fallecimiento.

Los locos, los mudos, los infantes, los póstumos, los niños bajo poder, los esclavos ajenos, eran capaces de ser herederos.

Herencia

La posición de un heredero como representante del difunto conllevaba en muchos casos mucha incertidumbre y graves riesgos. Su propio patrimonio era responsable, si el del testador no era suficiente, de pagar a los acreedores. Si se nombraba a más de una persona como heredera, cada una era responsable proporcionalmente a su parte, según lo especificado por el testador, o, si no se designaba ninguna parte, a partes iguales. El testador podía ceder a sus herederos las partes de sus bienes que quisiera, y estos legados, a diferencia de la herencia, no conllevaban ninguna carga implícita: un legatario era un mero receptor de una gratificación, salvo que se le impusiera alguna condición: era sucesor de los derechos del testador únicamente sobre una cosa en particular.

En tales circunstancias, el heredero o los herederos designados no podrían aceptar prudentemente la herencia hasta después de una cuidadosa investigación sobre la solvencia del patrimonio, e incluso entonces, la aparición de deudas previamente desconocidas podría trastocar todos sus cálculos y arruinarlo. Además de las deudas del testador, el heredero también está obligado a pagar los legados y no puede evitar la pérdida del patrimonio de los esclavos a quienes el testador haya otorgado la libertad en su testamento. Por lo tanto, podría haber más motivos para dudar en aceptar la herencia; sin embargo, si ningún heredero designado la acepta, el testamento se convierte en letra muerta, se produce la sucesión intestada y los legados y la libertad se desvanecen.

Beneficio del inventario. Lex Falcidia

La primera dificultad se resolvió de forma muy imperfecta al establecer el testador un plazo para que el heredero tomara su decisión ( cretio ); posteriormente, la ley (529) concedió al heredero un año para deliberar sin que perdiera el derecho, si fallecía antes de la decisión, de transmitir a su hijo u otro sucesor su derecho a la herencia. Sin embargo, en 531 se promulgó un remedio aún más eficaz. El heredero estaba facultado, con las debidas precauciones de precisión y tras solicitar la presencia de acreedores y legatarios, para realizar un inventario y valoración de los bienes del difunto, y no estaba obligado a liquidar las deudas y legados que excedieran de esa cantidad total. No estaba obligado a distribuir el valor de la herencia a prorrata entre los demandantes, sino que (a menos que fuera plenamente consciente de la insuficiencia de la herencia) podía pagarles según su orden de solicitud. Entonces, los acreedores con algún derecho o prioridad podían proceder contra cualquier heredero posterior que hubiera recibido el pago, o contra los tenedores de cualquier propiedad específicamente pignorada a su favor, y todos los acreedores insatisfechos podían proceder contra los legatarios a quienes se les hubiera pagado con lo que resultara insuficiente para cubrir las deudas. Esta disposición para limitar la responsabilidad del heredero se denominó «beneficio de inventario», y así, los herederos ya no tenían impedimento para aceptar con prontitud una herencia que pudiera resultar ruinosa.

Surgieron dificultades adicionales con los legados y las libertades que se dejaban en el testamento. El patrimonio del testador podía cubrir las deudas, pero si los legados eran numerosos o cuantiosos, no quedaba nada que justificara la aceptación de la herencia por parte del heredero, y el testamento podía, por lo tanto, ser anulado. Se hicieron varios intentos para resolver esta dificultad, pero sin éxito, hasta que se aprobó la Lex Falcidia hacia el año 40 a. C. Esta ley, según la interpretación de los juristas, permitía al heredero o herederos, si era necesario, reducir el importe de cada legado hasta que les quedara, en conjunto, una cuarta parte del valor de la herencia, valor que se tomaba al momento del fallecimiento tras deducir el valor de los esclavos liberados, las deudas y los gastos funerarios. Si algún legado caducaba o los herederos obtenían otra ganancia del patrimonio, esta se computaba para la cuarta parte falcidia (como se la denominaba). Mediante este acuerdo, el heredero se aseguraba de obtener algo si aceptaba una herencia solvente. Y como, si se negaba, el testamento se anularía y los legados se perderían, los legatarios podrían estar dispuestos a aceptar una posible deducción adicional para evitar la sucesión intestada. La aplicación de la ley falcidiana había sido tan minuciosamente elaborada por los juristas que Justiniano parece haber encontrado pocas razones para promulgarla posteriormente, salvo (535) para prever la presencia de los legatarios o sus agentes en la realización del inventario, con la facultad de tomar juramento al heredero e interrogar a los esclavos mediante tortura para obtener información completa. Un heredero que no realizara un inventario quedaba plenamente obligado ante los acreedores y no podía utilizar la ley falcidiana contra los legatarios. En 544, Justiniano ordenó que la ley falcidiana no se aplicara a ningún inmueble que el testador hubiera deseado expresamente que no se enajenara a su familia, pues de lo contrario tendría que venderse. En el año 535 había ordenado que no se utilizara el falcidio si el testador así lo había querido expresamente.

Las diferencias en la forma de los legados dieron lugar a muchas discusiones jurídicas que Justiniano resolvió tratando todas las formas como si tuvieran el mismo efecto y otorgando al legatario un derecho directo a la cosa legada y también un derecho personal sobre el heredero para transferirla.

Fideicomisos. Fideicomiso

Los fideicomisos (fideicommissa) fueron otro tema de complicación. En o antes de la época de Augusto, los testadores intentaban dejar sus bienes, o un legado, a personas legalmente inhabilitadas para recibirlos (por ejemplo, extranjeros, latinos, personas solteras, mujeres en algunos casos). En un fideicomiso, el heredero no estaba obligado a transferir los bienes o legados, sino que simplemente se le solicitaba que lo hiciera. No había obligación legal, el heredero podía cumplir o no el deseo del testador a su elección; si la propiedad se transfería, era como acto del heredero vivo y, por lo tanto, no obstaculizado por las restricciones que afectaban a las donaciones de los muertos. Augusto, después de muchas dudas, trató tal deseo como obligatorio para el heredero. Gradualmente, tales apelaciones al honor y la buena fe del heredero se hicieron frecuentes y obtuvieron pleno reconocimiento y uso. Se aprovechó con entusiasmo este lenguaje poco técnico para sortear muchas de las limitaciones del derecho testamentario ordinario; Y si tan solo un heredero fuera debidamente designado e inscrito en la herencia, casi cualquier disposición, directa o contingente, presente o futura, podría realizarse sobre el patrimonio o parte del mismo a través de él como canal. Así, el testador podía asegurar la transferencia de su patrimonio o de un legado en ciertos casos, de la persona nombrada inicialmente como heredero o legatario a otra persona. O podía evitar que su patrimonio fuera enajenado de su familia solicitando a los sucesores que lo transmitieran a su fallecimiento a otros miembros. Y los fideicomisos podían imponerse no solo a las personas nombradas, sino también al heredero o herederos intestados, en caso de que el testamento no tuviera validez regular. Los tribunales se esforzaron por dar efecto a las intenciones del testador, por muy suaves o informales que fueran expresadas, y por proteger el fideicomiso contra el heredero. Pero entonces volvieron las viejas dificultades: el heredero podía fácilmente verse sobrecargado con fideicomisos y legados, y si no consideraba conveniente inscribir la herencia, el testamento fracasaba y, con él, el fideicomiso. Por lo tanto, se consideró necesario (c. 70 d. C.) garantizar que cualquier heredero con un fideicomiso obtuviera algún beneficio de él; y en consecuencia, estaba facultado, si entraba y aceptaba las habilidades , para retener una cuarta parte según la Ley Falcidia.estatuto. O si sospechaba que el patrimonio era insolvente, podía restituir, como decía la frase, la herencia completa a la persona favorecida por el fideicomiso y quedar libre tanto de riesgos como de ventajas. De lo contrario, podía tomar su cuarta parte, pero, como heredero parcial, sería responsable de su parte de las obligaciones del heredero. Sin embargo, si el testador le había ordenado retener cierta cosa o cierta cantidad, que equivalía al menos a una cuarta parte de la herencia, y restituir el resto, se le consideraba legatario y no era responsable en modo alguno ante los acreedores del patrimonio del difunto. El riesgo y la dificultad que acompañaban a los herederos no surgían cuando se imponía un fideicomiso al legatario; este no era responsable por más de lo que recibía; y como la validez del testamento no estaba en juego, no había necesidad de que la ley lo sobornara para que aceptara una parte de la donación.

Justiniano eliminó una gran cantidad de distinciones y perplejidades al equiparar los fideicomisos y los legados en otros aspectos, otorgando a los legados la flexibilidad de estos últimos y fortaleciéndolos con la naturaleza jurídica y la eficacia procesal propia de los legados. Se consideró que la fraseología carecía de importancia; la intención era prevalecer. No solo el fideicomiso, sino también el testamento y los legados podían ahora redactarse en griego. Cuando se añadía un fideicomiso oral a un testamento escrito, o si el testamento mismo era oral y contenía un fideicomiso, y no se había presentado el número regular de testigos, Justiniano dispuso que si el heredero negaba el fideicomiso, la persona que lo reclamaba debía, tras jurar su buena fe, poner al heredero bajo juramento si había oído al testador declarar el fideicomiso: la respuesta jurada del heredero era entonces decisiva.

Derecho de los niños

El Estatuto de las XII Tablas autorizaba, según la tradición, la plena aplicación del testamento de un romano para la disposición de sus bienes a su muerte. Sin embargo, se esperaba que un paterfamilias demostrara en el testamento que había considerado debidamente las reclamaciones de sus hijos bajo su poder, y especialmente de sus hijos varones, siendo ellos sus representantes naturales. Debía nombrarlos herederos o desheredarlos expresamente, ya fueran hijos por nacimiento o por adopción, e incluso si eran póstumos. A falta de dicha notificación expresa, el testamento era anulado. Otros miembros de su familia, ya fueran hijas o nietos de sus hijos varones, debían ser nombrados herederos o desheredados, pero los términos generales eran suficientes, por ejemplo, "todos los demás son desheredados". Si no se les notificaba, el testamento se invalidaba parcialmente, ya que las hijas y nietos podían compartir con los herederos designados. En 531, Justiniano abolió la distinción en estos asuntos entre hijos e hijas, y entre quienes estaban bajo la potestad del testador y los emancipados, y exigió una notificación expresa para todos. El pretor ya había introducido en la práctica modificaciones similares en el antiguo derecho civil.

Queja por voluntad indebida

Pero la desheredación, así como el desprecio, de sus hijos ponía en peligro el testamento. Como herederos inmediatos en un suceso intestado, podían quejarse ante el Tribunal de que el testamento no cumplía con la debida consideración que un hombre sensato mostraría a sus hijos. Esta era la "queja de testamento indebido ". Si el demandante justificaba su caso, el testamento, con todos sus legados y donaciones de libertad, se derogaba, y se producía un suceso intestado. Para fundamentar su caso, debía probar tres cosas: que su conducta no justificaba la desheredación, que no obtuvo en el testamento (por ejemplo, por legado) al menos una cuarta parte de la parte de la herencia a la que habría tenido derecho en un suceso intestado, y que no había demostrado en modo alguno la aceptación del testamento como válido. Los padres podían, de la misma manera, quejarse de los testamentos de sus hijos, y los hermanos y hermanas del testador podían quejarse de su testamento, si los herederos nombrados eran de mala reputación. Un hijo ilegítimo podía quejarse del testamento de su madre. Si el demandante era objeto de una sentencia en su contra, perdía todo lo que le había sido otorgado por testamento. Se admitía una demanda análoga contra donaciones excesivas que disminuyeran injustamente los derechos de un hijo o de un padre.

El valor de la herencia se toma a estos efectos como para el cuarto falcidiano . Justiniano, en 528, decretó que si a los demandantes se les había dejado algo pero no lo suficiente, la deficiencia podía ser suplida sin alterar el testamento, siempre que el testador no los hubiera acusado justamente de ingratitud. En 536, Justiniano elevó la parte de la herencia que excluía a la demandante a un tercio, si había cuatro o menos hijos, y a la mitad si había más de cuatro, es decir, a un tercio o la mitad de lo que sería la parte del demandante en un suceso intestado. Así, suponiendo dos hijos, cada uno tendría derecho a una sexta parte (en lugar de una octava parte) de la herencia: si había tres hijos, a una novena parte; si había cinco, a una décima parte, y así sucesivamente. Esta parte se llama “porción legal” ( portio legitima ) y puede estar compuesta por una parte adecuada de la herencia, o por legado, o por un fideicomiso, o por un regalo destinado al propósito, o por dote o regalo nupcial o un cargo adquirible en el servicio imperial (milicia), o una combinación de estos.

En el año 542, Justiniano puso la cuestión en un nuevo plano al exigir que los hijos fueran nombrados efectivamente como herederos en el testamento de su padre, madre u otro ascendiente, a menos que el testamento alegara como causa de  la desheredad  la “ingratitud” por al menos uno de ciertos motivos, y los herederos probaran que la acusación era verdadera. Español Estos motivos son: poner las manos sobre los padres, insultarlos con grava, acusarlos de crímenes (que no sean crímenes contra el Emperador o el Estado), asociarse con practicantes de actos malvados, intentar la vida de los padres con veneno o de otra manera, acostarse con la madrastra o la concubina del padre, delatar a los padres a su grave costa, negarse, si es un hijo, a ser fiador de un padre encarcelado, impedir que sus padres hagan un testamento, asociarse con gladiadores o actores contra la voluntad de sus padres (a menos que su padre fuera uno de ellos), rechazar (si es una hija menor de veinticinco años) un matrimonio y dote propuestos por su padre y preferir una vida vergonzosa, descuidar la liberación de un padre del cautiverio, descuidarlo si está loco, rechazar la fe católica. Si se imputa y se establece la ingratitud, el testamento es bueno: si no se establece, el nombramiento de herederos hecho en el testamento es nulo, y todos los hijos comparten la herencia por igual (sin perjuicio de que cualquier acuerdo matrimonial quede en entredicho), pero los legados, fideicomisos, libertades y tutelas siguen siendo válidos (sujetos, por supuesto, a la deducción falcidiana ).

La legislación final de Justiniano

Los que no tienen hijos están obligados a nombrar a sus padres como herederos, a menos que por motivos similares (se da una lista reducida) puedan ser justamente omitidos.

Tras dejar a los hijos (o padres) la cantidad debida, el testador o la testadora pueden disponer del remanente a su antojo, y la madre puede incluso excluir al padre de la administración de los bienes legados al hijo y, si este es menor de edad, nombrar a otro administrador. Justiniano decretó además que solo los ortodoxos podían recibir parte de una herencia, y que, si todos los que tenían derecho por testamento o por intestado eran heterodoxos, en el caso de los clérigos, la Iglesia y, en el caso de los laicos, la Corona, debían heredar.

Desde el año 535, los miembros de un consejo municipal ( decuriones ) estaban obligados, si no tenían hijos, a dejar tres cuartas partes de sus bienes al consejo: si tenían hijos, legítimos o ilegítimos, tres cuartas partes o la totalidad, según las circunstancias, debían ir a quienes fueran o se convirtieran en miembros o esposas de miembros del consejo. La ley que imponía la inhabilidad por ingratitud también se aplicaba en este caso.

Un patrón, si era ignorado en el testamento de su liberto, podía reclamar un tercio (libre de legados y fideicomisos) si no había hijos excepto aquellos que fueran justamente desheredados.

Sucesión a intestado

A falta de un testamento debidamente hecho y debidamente aceptado por los herederos nombrados o uno de ellos, la ley proveía herederos. Los herederos estatutarios eran los hijos legítimos del testador ( sui heredes ), y en su defecto (antiguamente), sus agnados, y en su defecto, el clan ( gens ). Gradualmente, por acción del pretor, también se admitieron los cognados, los hijos emancipados y las mujeres que no fueran hermanas ya no fueron excluidas, se eliminaron otras discapacidades y la madre y los hijos obtuvieron por estatuto derechos recíprocos de herencia. El esposo o la esposa reclamaban solo después de todos los parientes consanguíneos. Este sistema se encuentra en el Digesto, el Código y las Instituciones. Pero en 543 y 548 Justiniano reemplazó este sistema con sus múltiples tecnicismos y ambigüedades, y estableció (pero solo para los ortodoxos) un orden de sucesión más simple, que es el más interesante porque proporcionó en gran medida el marco para el Estatuto inglés de distribuciones para bienes muebles intestados .

Justiniano hizo caso omiso de las distinciones de sexo, de inclusión o emancipación de la familia, de agnados y cognados, y permitió que en ciertos casos de sucesión intestada la parte que hubiera correspondido a una persona fallecida fuera tomada por sus hijos colectivamente.

El primer derecho de sucesión correspondía a los descendientes. Los hijos (y, en su defecto, los nietos) excluían a todos los ascendientes y colaterales y recibían partes iguales, independientemente de si provenían del mismo matrimonio o de varios, y de si el matrimonio se había constituido mediante capitulaciones regulares o no. Los hijos de un hijo fallecido recibían su parte entre ellos. Cualquier hijo que hubiera recibido dote o donación nupcial de sus padres debía computarla como parte de su parte. Si un progenitor vivía y tenía derecho de usufructo sobre la propiedad o parte de ella, ese derecho subsistía.

En la siguiente clase, es decir, cuando no hay descendientes vivos, se incluyen el padre, la madre y los hermanos y hermanas del difunto. En este caso, el padre no conserva ningún derecho de usufructo que pudiera tener. Si se encuentran ascendientes, no excluidos por los ascendientes más cercanos, así como hermanos y hermanas de consanguinidad, todos comparten por igual ( per cápita ). Si un hermano o hermana ha fallecido intestado antes, sus hijos reciben colectivamente su parte. De los ascendientes, se prefiere el más cercano. Si solo hay ascendientes en el mismo grado, la herencia se divide por mitades entre los del lado paterno y los del lado materno.

Si no hay descendientes ni ascendientes, se prefieren los hermanos y hermanas, excluyendo la sangre pura al mestizo, aunque este último sea más cercano en grado; por lo tanto, un sobrino o sobrina de sangre pura excluye a los hermanos y hermanas del mestizo. Si no hay hermanos, hermanas o hijos de estos, ni de sangre pura ni de mestizo, los demás parientes suceden según su grado, excluyendo el más cercano al más lejano, y los del mismo grado comparten la herencia  per cápita .

Los grados de parentesco se calculaban mediante el número de nacimientos de una persona con el antepasado común, sumado al número de nacimientos de esta con la otra persona. Así, un sobrino o tío está en tercer grado de parentesco conmigo, un primo segundo en sexto, siendo tres los nacimientos de mi bisabuelo conmigo y tres también de él con mi primo segundo.

Tras agotar todos los parentescos consanguíneos, el esposo o la esposa presumiblemente heredarían, como en la antigua ley anterior a Justiniano. Una viuda pobre sin dote tenía derecho a una cuarta parte de los bienes de su esposo, que no excedía de 100 libras de oro.

En el caso de libertos que mueren intestado, los hijos y demás descendientes tienen el primer derecho: si no hay ninguno, entonces el patrón y sus hijos (531).

Si los presbíteros, diáconos, monjes o monjas mueren sin hacer testamento o dejar parientes, sus bienes pasan a la iglesia o monasterio al que están afectos, a no ser que sean libertos o siervos o decuriones, en cuyo caso pasan al patrón o señor o consejo respectivamente (434).

En ausencia de cualquier reclamante legal, la Corona se apropiaba de los bienes del difunto. 

Regalos

Las donaciones eran consideradas con considerable recelo por el derecho romano, en parte porque a menudo se hacían de forma espontánea y sin la debida reflexión, y en parte porque podían ejercer una influencia indebida sobre el donatario . En el año 204 a. C. se promulgó una ley (Lex Cincia ) que prohibía todas las donaciones que excedieran de cierto valor y exigía la formalización de las donaciones dentro de ese valor, la mancipación de tierras , la entrega de bienes, la correcta transferencia de inversiones, etc. Cualquier donación que contraviniera la ley era revocable por el donante en vida o por testamento. Sin embargo, las donaciones entre parientes cercanos, ya fuera por consanguinidad o matrimonio, estaban exceptuadas de la prohibición de la ley.

Constantino parece haber derogado esta ley y, dejando libres las donaciones inferiores a 300 sólidos, exigió que todas las donaciones superiores a esa cantidad se describieran en un documento escrito y se registraran ante el tribunal, y que la posesión se entregara públicamente ante testigos. En 529-531, Justiniano facilitó aún más las donaciones. Un mero acuerdo era suficiente sin estipulación alguna, la presencia de testigos dejó de ser necesaria y solo se requería que el hecho de la donación se registrara ante el tribunal, y esto solo cuando su valor excediera los 500 sólidos. La entrega del objeto donado era, según Justiniano, no tanto una confirmación como una consecuencia necesaria de la donación, y era responsabilidad del donante y sus herederos, especialmente si se trataba de una donación con fines benéficos. Una donación debidamente realizada podía ser revocada por el donante solo si se demostraba claramente la ingratitud del donatario , como por ejemplo, insultos o ataques a la persona o los bienes del donante, o el incumplimiento de las condiciones de la donación. La remuneración por un servicio prestado no constituye un regalo en el sentido de estas reglas.

Las donaciones entre marido y mujer, con escasas excepciones, eran absolutamente nulas hasta el año 206 d. C., y la misma regla se aplicaba a las donaciones realizadas a ambos cónyuges por cualquiera de las partes bajo la misma patria potestad, o por aquellos bajo cuyo poder se encontraban respectivamente. Pero Caracalla, mediante un decreto del Senado, solo las declaró nulas. Si el donante fallecía antes que el donatario y no se arrepentía de la donación, este adquiría plenos derechos. Las donaciones de cualquiera de las partes para aumentar el capital matrimonial eran admisibles (véase más arriba).

Las donaciones mortis causa solo surten efecto si el donante muere antes que el donatario , y se caracterizan epigramáticamente como algo que el donante prefiere disfrutar él mismo en lugar del donatario , y el donado en lugar de su heredero. Dichas donaciones eran válidas si se hacían en presencia de cinco testigos oralmente o por escrito, sin ninguna formalidad y con el efecto de un legado. La Lex Falcidia fue aplicada a dichas donaciones por Severo, si el heredero no había recibido lo que le correspondía del resto del patrimonio del donante. Las donaciones con fines benéficos ( piae causae ) fueron fomentadas por Justiniano, quien (c. 530 y 545) ordenó que los obispos, ya fuera solicitado o no, o incluso prohibido por el testador, debían ver que cualquier disposición testamentaria para tales fines se llevara a cabo debidamente; la construcción de una iglesia debía completarse en un plazo de tres años desde el momento en que la herencia o el legado estuvieran disponibles, una casa para extraños en un año a menos que se alquilara una hasta que se construyera la casa. Si no se realizaban donaciones caritativas ( Piae causae ), los obispos debían encargarse del asunto designando administradores, sin que los herederos o legatarios pudieran intervenir en caso de incumplimiento. Otros fines caritativos especialmente mencionados son las casas de reposo para ancianos o niños, los orfanatos, los hospitales para pobres y la redención de cautivos. Los obispos debían inspeccionar y, si era necesario, destituir a los administradores, teniendo presente el temor del gran Dios y el terrible día del juicio eterno. Todas las ganancias de la dotación pertenecen, desde el principio, a la caridad. La demora tras la amonestación de los obispos obligaba a los herederos o legatarios encargados de la caridad a pagar el doble de la dotación. Las anualidades para clérigos, monjes, monjas u otras entidades caritativas no debían conmutarse por una sola suma, para evitar que se gastara y se desestimaran las reclamaciones futuras. Los bienes del testador se hipotecaban por la anualidad, a menos que se hubiera pactado por escrito y debidamente registrado la reserva de una renta inalienable, superior a la anualidad en al menos una cuarta parte y no sujeta a fuertes tributos públicos. Si los obispos eran negligentes, posiblemente corrompidos por los herederos u otros, el metropolitano o el arzobispo estaban autorizados a intervenir, o cualquier ciudadano podía interponer una demanda amparándose en el estatuto y exigiendo el cumplimiento de la caridad.

Si, para evitar la Ley Falcidia , un testador, dejando todos sus bienes para la redención de cautivos, designa a estos últimos como sus herederos, Justiniano (531) ordenó que dicho nombramiento fuera válido y no nulo por incertidumbre. El obispo y el administrador eclesiástico ( oeconomus ) del domicilio del testador debían asumir la herencia sin ganancia alguna para sí mismos ni para la Iglesia. Designaciones similares de pobres como herederos son válidas y, si el testador las deja inciertas, recaen en la casa de pobres del lugar, o si hay varias, en los más pobres; o si no las hay, los fondos se distribuyen entre los mendigos o demás personas del lugar.

PROPIEDAD.

Las distinciones que existían bajo el Derecho romano primitivo entre la tierra en Italia y la tierra en las provincias, con una forma de transmisión ( mancipatio ) aplicable a la primera y no a la segunda, desaparecieron antes de Justiniano. Bajo su reinado, la plena propiedad de toda la tierra, dondequiera que estuviera situada, se transmitía mediante entrega real o simbólica, de conformidad con el acuerdo, o al menos con la intención del transferente de desprenderse de la propiedad. Y lo mismo se aplicaba a todos los demás objetos corporales. Tal distinción entre bienes reales y personales, entre propiedad, servidumbres y enfiteusis, tierra y bienes muebles, como se encuentra en el derecho inglés, nunca existió entre los romanos, ni en lo que respecta a la transferencia de propiedad entre vivos ni en la sucesión a los muertos. En algunos asuntos se distingue entre bienes muebles e inmuebles. Por ejemplo, el título de propiedad de los primeros se garantiza mediante la adquisición lícita de buena fe y la posesión ininterrumpida por el titular y su antecesor en el título durante tres años, mientras que el título de propiedad de los segundos requiere la misma adquisición y diez años de posesión ininterrumpida si el reclamante reside en la misma provincia que el poseedor, o veinte años si reside en una provincia diferente. En algunos casos, se otorgaba protección adicional mediante veinte años adicionales de posesión; y las reclamaciones de la Iglesia eran válidas, por ley del año 535, contra cien años de usucapión; pero en el año 541, el plazo se redujo a cuarenta años.

Los derechos sobre las cosas, a diferencia de la propiedad, se denominaban servidumbres y eran de dos clases, según si su beneficio recaía sobre personas o sobre bienes inmuebles. El caso principal de las primeras era el usufructo, es decir, el derecho de uso y disfrute de las ganancias, que correspondía en sus principales incidencias a la tenencia vitalicia. Una persona podía usufructuar tierras, casas, esclavos, rebaños e incluso bienes consumibles. Se debía dar garantía al propietario para un tratamiento razonable y la restitución en especie o equivalente al vencimiento del usufructo, que se perdía no solo por fallecimiento, sino también por pérdida de la condición cívica; no podía transferirse a otra persona. Otros derechos menores de carácter similar son el mero uso y la habitación.

La segunda clase de servidumbres corresponde a las servidumbres inglesas. Eran derechos limitados, pertenecientes a ciertas  praedia  , ya fueran granjas en el campo o casas en las ciudades. Garantizaban al ocupante un control limitado sobre las casas o terrenos vecinos, necesario o al menos adecuado para el uso adecuado de la granja o casa dominante a la que estaban sujetas. Los derechos de paso, de conducción de agua y de pastoreo de ganado son ejemplos de servidumbres rurales; los derechos de luz, prospectiva y conducción de agua son ejemplos de servidumbres urbanas. Se creaban generalmente por concesión y se perdían por no uso durante un período de dos años, que Justiniano amplió a diez o veinte años.

Enfiteusis,  es decir,  plantación. Esta práctica surgió en la época imperial: terrenos, en muchos casos terrenos baldíos, eran propiedad de arrendatarios mediante una renta fija (generalmente llamada canon,  vectigal o pensio ) bajo la condición de que, mientras la renta se pagara debidamente, el arrendatario no sería molestado y podría transmitir la tierra a sus herederos, venderla o pignorarla. Los propietarios solían ser el Estado o el Emperador (quien poseía un dominio privado), o bien pueblos rurales en Italia o en las provincias. Los juristas dudaban si este contrato debía considerarse como una compraventa o un arrendamiento. Zenón, hacia el año 480, decretó que debía considerarse distinto de ambos y basarse en el acuerdo escrito entre el señor y el arrendatario. Por edictos de Justiniano, el arrendatario debía pagar sin requerimiento los impuestos públicos, presentar los recibos y pagar el canon al señor, quien, en caso de incumplimiento de tres años (o, en el caso de las tierras eclesiásticas, dos) podía expulsarlo. Si se ofrecían rentas y recibos y no se aceptaban, el arrendatario podía sellarlos y depositarlos ante la autoridad pública, protegiéndose así contra el desalojo. Si finalmente el señor no los aceptaba, el arrendatario podía conservarlos y no pagar más renta hasta que el arrendador la exigiera, quedando entonces únicamente obligado a las rentas futuras. En cuanto a las mejoras, a falta de estipulaciones expresas, el arrendatario no podía venderlas a terceros hasta que las hubiera ofrecido al señor al precio que pudiera obtener de otro, y hubieran transcurrido dos meses sin que el señor las aceptara. Tampoco podía enajenar la finca a nadie que no fuera idóneo , es decir , a quienes generalmente se les permitía mantener la tenencia. El señor debía dar la admisión al cesionario y certificarlo mediante carta de su puño y letra o mediante declaración ante el gobernador u otra autoridad pública, exigiéndose una tasa del dos por ciento del precio por dicho consentimiento.

No eran infrecuentes los edictos de los emperadores, que otorgaban la posesión segura en condiciones similares a quien cultivara tierras baldías y estuviera, por lo tanto, en condiciones de pagar el impuesto correspondiente. Si el propietario había abandonado las tierras, este solo podía reclamarlas tras pagar los gastos al cultivador, transcurridos dos años desde la expiración de su derecho.

OBLIGACIONES.

Además de los derechos válidos contra todo el mundo, como la propiedad y otros derechos sobre cosas particulares, los derechos válidos solo contra personas particulares constituyen una parte importantísima y quizás la más notable del Derecho romano. Estos se denominan obligaciones y surgen del contrato o del delito (en español, generalmente llamado "tort"). La clasificación detallada de estas que se da en la Institución es, en muchos aspectos, artificial y no se encuentra en los demás libros de Justiniano.

Los contratos son acuerdos voluntarios entre dos o más personas. Los romanos exigían que un acuerdo, para ser ejecutable por ley, tuviera una base o fundamento claro de obligación. Debe haber una transferencia de algo de una de las partes a la otra, o una redacción estricta que acompañe al acuerdo, o debe haber servicios acordados de una de las partes, generalmente de ambas. Como decían los romanos, el contrato debe formarse  aut re aut verbis aut consensu . De lo contrario, era un simple acuerdo ( nudum pactum ), y, aunque disponible para defensa contra una reclamación, no era ejecutable por juicio, excepto en la medida en que estableciera los detalles de uno de los contratos regulares y se celebrara en estrecha relación con este, o reafirmara, mediante un compromiso definitivo de pago, una deuda ya existente del promitente u otro ( pecunia constituta ).

Obligaciones verbales. Mutuo

Puede ser conveniente tratar primero la forma más general. El contrato hecho  verbis  se llamaba "estipulación" y se realizaba mediante procedimiento oral entre las partes presentes en el mismo lugar. Una vez establecido el asunto y los detalles del acuerdo, la parte que pretendía adquirir el derecho decía, según la práctica original, Spondesne ? "¿Lo prometes?" a lo que la otra respondía, Spondeo , "Lo prometo". Pero posteriormente se podían usar otras palabras adecuadas, por ejemplo, Dabisne ? "¿Darías?" Dabo, "Daré". Lo esencial era que la respuesta no debía añadir ni variar el alcance y las condiciones contenidas en las preguntas: el acuerdo tenía que ser preciso. Un registro por escrito era muy habitual, pero no necesario, siempre que la estipulación pudiera probarse mediante testigos. El inconveniente de la estipulación, a saber, que requería que el estipulante y el promitente se reunieran, se eliminó en cierta medida mediante el uso de esclavos o niños, pues podían estipular (aunque no prometer) en nombre de su amo o padre, y el hecho de estar bajo su poder convertía el contrato en su propio contrato. Una persona libre sui juris solo podía estipular por sí misma, y ​​por lo tanto no podía actuar como un mero conducto para otro. Sin embargo, la estipulación tenía la gran ventaja de ser aplicable a cualquier tipo de acuerdo, y elevaba de inmediato un mero  pacto  a un contrato estricto y válido. El  pacto  solía constar por escrito y se añadía al acta su confirmación mediante una estipulación. Si se formulaba una promesa, la ley presumía que respondía a una pregunta pertinente: cuando se registraba el consentimiento, no se requería una redacción especial (472). Una ley de Justiniano (531) dispuso que dicho registro no debería ser discutible, ya fuera que la estipulación se hubiera efectuado a través de un esclavo o por ambas partes: si establecía que el esclavo lo había hecho, se debería considerar que pertenecía a la parte y que había estado presente; si establecía esto último, se debería considerar que las partes habían estado presentes en persona, a menos que se probara con la evidencia más clara (Justiniano se deleita en los superlativos) que una de las partes no estaba en la ciudad el día señalado.

Un contrato muy importante, basado en la transferencia de propiedad, era el mutuo,  es decir ,  el préstamo de dinero, de grano o de cualquier otro bien (a menudo llamados "fungibles") en el que se consideraba la cantidad, no la identidad, siendo una suma de dinero tan válida como cualquier otra igual. El prestamista tenía derecho a recuperar la misma cantidad en el plazo convenido, pero no tenía derecho implícito a intereses a menos que el deudor se demorara. Por lo tanto, un préstamo solía ir acompañado de una estipulación de intereses. Sin embargo, Justiniano, en 536, decretó que un mero acuerdo bastaba para garantizar el pago de intereses a los banqueros. Si no se fijaba una fecha para el pago de un préstamo, el deudor podía esperar la solicitud del acreedor. No se podía rechazar un pago parcial. Justiniano (531) otorgó al deudor de un préstamo, como en otros casos, el derecho a compensar con la reclamación de un acreedor cualquier deuda claramente vencida.

El tipo de INTERÉS estaba limitado por ley. En la época de Cicerón y posteriormente, no debía exceder el 12 por ciento anual. Justiniano prohibió a  los illustres  pedir más del 4 por ciento anual. Los comerciantes estaban limitados al 8 por ciento; otras personas al 6 por ciento. Pero el interés a la gruesa podía subir hasta el 12 o el 12,5 por ciento. Cualquier exceso pagado debía computarse contra la deuda principal. El interés compuesto fue prohibido por completo por Justiniano, y en relación con esto, la conversión de intereses no pagados en capital. E incluso el interés simple cesaba tan pronto como la cantidad pagada igualaba la cantidad del capital (así Justiniano 535). En préstamos de grano, vino, aceite, etc., a agricultores, Constantino permitía el 50 por ciento de interés; Justiniano solo el 12,5 por ciento, y para el dinero prestado a agricultores solo el 4,6. También prohibió que la tierra fuera pignorada al prestamista. En acción judicial se concedían cuatro meses para el pago; Después de eso se permitió un interés simple del 12 por ciento.

Cualquier hijo bajo el poder de su padre estaba, por decreto del Senado del Imperio Antiguo, inhabilitado para pedir dinero prestado. El reembolso del dinero prestado no podía exigirse ni a su padre ni a su fiador, ni a sí mismo (si se independizaba), a menos que hubiera reconocido la deuda mediante pago parcial. Sin embargo, el decreto no se aplicaba cuando el acreedor no tenía motivos para saber que el deudor estaba bajo el poder, ni cuando una hija requería una dote, ni cuando un estudiante se encontraba fuera de casa y pedía prestado para cubrir gastos habituales o necesarios. El hecho de que el prestatario fuera mayor de edad e incluso ocupara un alto cargo público no impedía la aplicación del decreto.

Otros contratos celebrados implicaban una transferencia no de propiedad, sino de posesión. Entre ellos se encuentran el comodato, el préstamo gratuito de algo que debe devolverse en especie, y el depósito, la transferencia de algo para su custodia y devolución previa solicitud o según lo pactado. Un tercer contrato bajo esta modalidad era el pignus, que exige una notificación más completa.

GARANTÍA PARA DEUDAS, etc. Para asegurar el cumplimiento de una obligación por parte de una persona , se utilizan comúnmente dos medios: (1) dar a la promesa retención sobre alguna propiedad del promitente; (2) obtener una promesa confirmatoria de otra persona: en otras palabras, prenda y fianza.

Los romanos tenían tres formas de PRENDA:  fiducia, pignus e hypotheca .  La fiducia  era una forma antigua mediante la cual el acreedor se convertía en propietario temporal de la propiedad: mediante  el pignus,  se le convertía en poseedor; mediante  la hypotheca,  simplemente se le otorgaba un poder de venta en caso de incumplimiento. La fiducia dejó de usarse alrededor del siglo IV; era análoga a nuestra hipoteca, y probablemente el origen de esta, pues la propiedad se transfería debidamente al promitente, quien podía, previa rendición de cuentas, obtener los beneficios y, en caso de incumplimiento del pago acordado, venderla y así reembolsarse. Un poder de venta solía realizarse mediante acuerdo para acompañar al pignus y a la hypotheca. En el pignus, constituía una forma adicional de compulsión sobre el deudor, además de la privación temporal del uso de su propiedad; en la hypotheca, constituía la esencia de la garantía. El pignus era una forma muy antigua y siempre se ha utilizado: la hypotheca, sin duda, se tomó prestada de los griegos, y su nombre se menciona por primera vez en la época de Cicerón. Presentaba la gran ventaja para el deudor de poder conservar la posesión del objeto pignorado, y al no requerirse transferencia física, podía aplicarse a todo tipo de bienes, muebles e inmuebles, cercanos o lejanos, específicos o generales, corporales o incorpóreos (como las inversiones). El acreedor no era responsable, como en el caso de los pignus, del cuidado y la custodia del objeto. En otros aspectos, la ley aplicable a uno se aplicaba al otro. No era necesario un contrato escrito si se podía probar lo contrario.

Las prendas tácitas se reconocían en algunos casos. Así, la ley consideraba prendado al arrendador por la renta, sin acuerdo expreso, todo lo que el arrendatario traía a la casa con la intención de que permaneciera allí. Las pertenencias del inquilino se consideraban prendadas solo por su propia renta. En las granjas, los frutos se consideraban prendados, pero no otras cosas, salvo acuerdo. Quien aportaba dinero para la reconstrucción de una casa en Roma tenía la casa prendada a su favor; y para los impuestos o cualquier deuda con la Corona (fiscus), todos los bienes de una persona recibían el mismo trato: los bienes de los tutores y curadores se consideraban garantía para sus pupilos; los del marido, garantía para la esposa por su dote (531); y lo que un heredero recibe del testador es garantía para los legatarios y herederos fiduciarios; lo que un legatario fiduciario recibe es garantía para el legatario fiduciario.

Constantino prohibía cualquier cláusula en un contrato de prenda que previera la pérdida de la propiedad pignorada en caso de incumplimiento del pago del préstamo (Lex commissoria ). Sin embargo, el derecho de venta por impago se consideraba inherente a la prenda, salvo pacto en contrario. Sin embargo, debía ejercerse con la debida formalidad tras notificación pública y transcurridos dos años desde la solicitud formal al deudor o desde la sentencia judicial. En caso de no haberse efectuado la venta, el acreedor podía, tras un plazo adicional y una nueva notificación, solicitar al Emperador permiso para conservar la cosa como suya. Si el valor de la prenda no era igual al importe de la deuda, el acreedor podía reclamar el saldo; si era superior, el deudor tenía derecho al excedente. Cuando se permitía al acreedor conservar la cosa como suya, Justiniano concedió un plazo adicional de dos años para reclamarla, previo pago de la deuda y todos los gastos del acreedor (530).

Los fiadores se otorgaban con frecuencia y eran aplicables a cualquier contrato, formal o informal, e incluso para hacer cumplir una obligación meramente natural, como una deuda de un esclavo a su amo. Los fiadores estaban sujetos a estipulación. Si había más de uno, cada uno respondía por la totalidad de la deuda del deudor, pero Adriano decidió que el fiador que solicitara la concesión debía ser demandado solo por su parte, siempre que otro fiador fuera solvente. El acreedor tenía la opción de demandar al deudor o a uno de los fiadores, y, si no quedaba satisfecho, al otro; pero esto fue modificado por Justiniano (535), quien decretó que el deudor debía ser demandado primero si se encontraba presente, y que, en caso contrario, se debía dar tiempo a los fiadores para que lo buscaran; si no se podía presentar, se podía demandar a los fiadores, y después, se debía recurrir a los bienes del deudor. Si los fiadores pagaban, tenían derecho al reembolso y a la transferencia de cualquier prenda que este hubiera dado, pero no podían retener la prenda si el deudor les ofrecía el importe de la deuda y los intereses. La obligación del fiador pasaba a sus herederos.

Si una mujer daba una garantía por otra persona, incluso por su marido, hijo o padre, de modo que ella fuera responsable por ellos, la obligación era inválida. Pero no estaba protegida si la obligación era realmente para ella misma, o si había engañado al acreedor o recibido una compensación por su garantía, o si, tras un intervalo de dos años, había dado una fianza o prenda por ella. Esta norma, que data del Imperio Antiguo ( senates consultum Velleianum ), se basaba en la teoría de que una mujer podía ser fácilmente persuadida a dar una promesa, cuando no haría un sacrificio presente. En consecuencia, no se le prohibía hacer donaciones. Justiniano confirmó y enmendó la ley en 530 al exigir para cualquier garantía válida de una mujer un documento público con tres testigos, y en 556 decretó que ninguna mujer fuera encarcelada por deudas.

La clase de contratos que nacen CONSENSU, es decir por acuerdo de las partes, sin formalidades especiales ni transferencia de una cosa de una a otra, está constituida por Compraventa, Arrendamiento, Sociedad, Mandato.

 

La compraventa (una cosa bajo dos nombres) se perfecciona cuando las partes han acordado el objeto y el precio, o al menos la forma de fijarlo. El acuerdo puede ser oral o escrito; en este último caso, debe ser escrito o suscrito por las partes, y hasta que esto se haga, ninguna de ellas está obligada. Sea oral o escrito, el comprador, si no compra (salvo acuerdo especial al respecto), pierde el derecho a la señal que haya dado, y el vendedor, si se niega a completarlo, debe devolver el doble. (Justiniano 528). El vendedor está obligado por el contrato formalizado a garantizar al comprador la posesión tranquila y legal, pero no a hacerlo propietario. Sin embargo, debe, salvo pacto en contrario, entregar la cosa al comprador, donde se encuentre, transfiriendo así todos sus derechos. Desde la fecha de finalización del contrato, aunque la entrega no haya tenido lugar, el riesgo y la ganancia pasan al comprador, pero este no es propietario hasta que haya pagado el precio y recibido la entrega, y solo si el vendedor era propietario, o la posesión por el tiempo debido ha perfeccionado el título del comprador. El vendedor es responsable ante el comprador por sus pactos (por ejemplo, en caso de desalojo del comprador, por el doble del valor), y también por cualquier defecto grave que no haya declarado y del cual el comprador fuera razonablemente ignorante. En caso de venta de un inmueble, Diocleciano admitió la rescisión cuando el precio era muy inferior al valor (285). Probablemente fue Justiniano quien generalmente otorgó un reclamo de rescisión siempre que el precio fuera inferior a la mitad del valor real. Esta causal de rescisión se denominó más tarde  laesio enormis , y se hicieron muchos intentos para extender su aplicación.

El contrato de ARRENDAMIENTO Y ALQUILER es similar en muchos aspectos al de compraventa. Sin embargo, el arrendatario, en caso de desahucio, solo tiene derecho al arrendador en virtud de su pacto de garantía de posesión pacífica, y no tiene derecho a la propiedad si el arrendador la vende a otro. Al arrendar una finca, el arrendador estaba obligado a repararla y a proporcionar los establos y la vegetación necesarios; y, si un deslizamiento de tierra, un terremoto, una plaga de langostas u otra fuerza irresistible causan daños, el arrendador debe remitir proporcionalmente la renta vigente. Se aplicaban normas similares al arrendamiento de viviendas, salvo que no se proporcionaban las plantas. El arrendatario tenía derecho al arrendador por cualquier ampliación o mejora necesaria o útil, y generalmente podía recuperar sus gastos o eliminarlos. Estaba obligado a mantener la propiedad arrendada, ya fuera finca o casa, y a tratarla adecuadamente, cultivándola de la forma habitual. Podía subarrendar dentro de los límites de su plazo. Y la ley del siglo V permitía al arrendador o al arrendatario rescindir el contrato dentro del primer año, sin penalización alguna, a menos que así se hubiera convenido. El plazo habitual de arrendamiento era de cinco años, al menos en Italia y África; en Egipto, de uno o tres años.

Los contratos para la construcción de una vivienda, el transporte de mercancías, la formación de un esclavo, etc., se incluyen en este concepto, siempre que el locador haya proporcionado el terreno u otros materiales. El conductor que prestó el servicio fue responsable por negligencia.

La sociedad colectiva es otro contrato fundado en un acuerdo simple, pero también caracterizado, como los dos últimos mencionados, por servicios recíprocos. De hecho, era un acuerdo entre dos o más personas para llevar a cabo un negocio conjunto por cuenta común. Las contribuciones de los socios y sus participaciones en el resultado se liquidaban de común acuerdo, y eran responsables mutuamente de las ganancias y pérdidas. Al igual que otros contratos, solo afectaba a los socios: los terceros no tenían por qué enterarse; en cualquier negocio con ellos, solo el socio o los socios en funciones eran responsables. El heredero de un socio no se convertía en socio, salvo mediante un nuevo contrato de común acuerdo. La sociedad colectiva se extinguía por fallecimiento de un socio, por su jubilación tras el debido preaviso, o por la finalización del negocio o del plazo convenido.

No existía el libre desarrollo de la asociación en sociedades mayores sin la aprobación expresa del Estado. Una sociedad continúa existiendo independientemente del cambio o fallecimiento de sus socios, regula su propia composición y procedimientos, tiene un patrimonio común y un representante común, y posee, adquiere y enajena sus bienes individualmente. En Roma, este carácter corporativo y estos derechos solo se otorgaron y reconocieron gradualmente, concediéndose cada privilegio particular a esta o aquella institución o clase de instituciones según las circunstancias.

Las ciudades y otras comunidades civiles poseían bienes comunes y compañías. Mandaban un arca común, podían manumitir a sus esclavos y recibir legados y herencias. Solían actuar a través de un administrador; sus resoluciones requerían una mayoría del quórum, que era de dos tercios del número total de concejales ( decuriones ). Se les denominaba  corpus habere , «constituir una persona jurídica».

Otras asociaciones para funerales o con fines religiosos o caritativos, a menudo combinadas con festividades sociales, podían existir con estatutos propios, si no contradecían la ley general. Sin embargo, sin permiso expreso, no podían gozar de plenos derechos corporativos. Los gremios o uniones de miembros de un oficio, como los panaderos, gozaban de diversos privilegios. Estas sociedades o clubes autorizados solían denominarse  collegia  o  sodalitates . Se basaban, en gran medida, en las corporaciones cívicas: Marco Aurelio fue el primero en concederles permiso para la manumisión de sus esclavos.

Las grandes compañías dedicadas al cobro de impuestos ( publicani ) o a la explotación de minas de oro o de plata tenían los derechos de una corporación, pero probablemente no hasta el punto de excluir la responsabilidad individual por las deudas, si el fondo común no bastaba.

El MANDATO difiere de los otros tres contratos, que se basan en un simple acuerdo. No hay servicios recíprocos ni remuneración ni beneficios comunes. Se trata de una agencia gratuita: no la agencia de un empresario remunerado; esto se consideraría una contratación. Tampoco es como la agencia de un esclavo; es decir, el uso de un bien mueble por su dueño. Es la agencia de un amigo cuya buena fe, así como su crédito, están en juego en el asunto. El mandatario es responsable ante el mandante del debido cumplimiento de la comisión que asumió, y el mandante solo es responsable ante él del reembolso de sus gastos en la gestión del asunto.

Una representación similar, pero no autorizada y sin contrato, no era infrecuente en Roma. Un amigo se encargaba de gestionar los negocios de otro en su ausencia, evitándole así pérdidas o incluso beneficiándole. La celeridad de los tribunales en la antigüedad parece haber generado y justificado la intervención amistosa de terceros, que requería y recibía reconocimiento legal. La persona cuyos asuntos se gestionaban de esta manera tenía derecho a reclamar al interviniente cualquier ganancia obtenida con ello, así como una compensación por cualquier pérdida ocasionada por dicha acción, quizás realmente imprudente, o por negligencia en la gestión del negocio, y estaba obligada a reembolsarle los gastos y a aliviarle de otras cargas en las que pudiera haber incurrido en nombre del ausente. Estas acciones se denominaban  negotiorum gestorum , «por negocios realizados».

Pero en Roma, el agente habitual era el esclavo; pues todo lo que adquiría lo era ipso facto para su amo, y por cualquier deuda contraída por este, este respondía hasta el monto del peculio de su esclavo; y si el negocio en cuestión se hacía realmente por cuenta del amo o por orden suya, el amo era plenamente responsable. Y aunque, en general, cuando el amo era demandado por su esclavo ( de peculio ), tenía derecho a deducir del peculio el monto de cualquier deuda que le correspondiera, no tenía tal derecho cuando conocía la acción del esclavo y no la había prohibido; en ese caso, solo podía reclamar a prorrata con otros acreedores. Un hijo o hija bajo poder adquisitivo se encontraba, a estos efectos, en la misma posición que un esclavo.

Era raro que los romanos permitieran que un tercero, hombre libre e independiente, tuviera conocimiento de un contrato. El hombre libre adquiría y se hacía responsable por sí mismo, y los principales del contrato, en caso de dicho agente, debían obtener de él la transferencia de los derechos adquiridos: no podían demandar ni ser demandados por sí mismos en virtud del contrato del agente. Sin embargo, el derecho romano consideraba excepcionales dos casos. Cuando una persona proporcionaba un barco y nombraba a un capitán a cargo del mismo, era considerado plenamente responsable de los contratos del capitán en relación con él, si la persona contratante optaba por demandarlo a él en lugar del capitán. Y se exigía la misma responsabilidad si un hombre había tomado una tienda y nombrado a un administrador. En ambos casos, la regla se mantenía, independientemente de si la persona que nombraba o designaba era hombre o mujer, esclavo o libre, mayor o menor de edad. La restricción de la responsabilidad del propietario al monto del peculio del esclavo desapareció, y se reconoció la prividad del contrato contra el designante, aunque el patrón o gerente que efectivamente celebró el contrato era una persona libre que actuaba como mediador . Sin embargo, este reconocimiento era unilateral: el principal no adquiría el derecho a demandar en virtud del contrato del patrón o gerente, si este era libre; debía, al menos por lo general, obtener de él la cesión del derecho a demandar, cesión que se hacía efectiva demandando al patrón o gerente como empleado o mandatario .

Agencia. Interpretación equitativa

Hubo un tiempo en que existía una marcada diferencia entre el contrato consensual, junto con la mayoría de los que surgían re, por un lado, y por otro lado la estipulación y el préstamo en efectivo ( mutuo ). En las acciones para hacer cumplir el primero, el juez tenía una amplia discreción, y el estándar por el cual debía guiar sus decisiones o hallazgos era lo que se esperaba justamente de los hombres de negocios que trataban entre sí de buena fe. En las acciones para hacer cumplir el segundo, los términos del trato debían observarse estrictamente: el contrato estaba regulado por las palabras utilizadas: el préstamo debía ser reembolsado puntualmente en su totalidad. Gradualmente, estos últimos contratos llegaron a ser tratados de manera similar a los primeros en la medida en que su naturaleza lo permitía, y para la época de Justiniano, la prevalencia de la equidad estaba asegurada: la intención de las partes era la regla universal para la interpretación de todos los contratos, y se hacía una concesión razonable para las dificultades accidentales en su ejecución, cuando no había evidencia de fraude.

En la época clásica se adoptaban dos métodos para abordar los compromisos o la situación de las partes cuando no se encontraban los términos y características de un contrato formal. Uno consistía en tratar el asunto por analogía con algún contrato cuyas incidencias parecían similares. Así, el dinero pagado en el supuesto de una deuda, que sin embargo se demostró inexistente, era recuperable, como si se tratara de un préstamo. El dinero o cualquier cosa transferida a otra persona en vista de un evento no ocurrido era recuperable, como si se hubiera pagado en virtud de un contrato condicional, cuya condición no se hubiera cumplido.

Otra modalidad era que el demandante, en lugar de alegar un contrato, expusiera los hechos del caso e invocara la sentencia del demandado según la opinión del juez sobre lo que exigía la equidad. Por lo tanto, la permuta no se enmarcaba en el concepto legal de compraventa, pues esta siempre implica un precio en dinero, pero tenía todas las demás características de un contrato válido y se ejecutaba, en consecuencia, mediante una declaración de los hechos. Si una obra debía ejecutarse a cambio de un pago, pero el monto del pago se dejaba para determinar posteriormente, no se trataba de un arrendamiento ordinario, que es por una remuneración definida, pero bien podía ejecutarse en términos razonables.

TRANSFERENCIA DE OBLIGACIONES.

Antes de dejar de lado los contratos, que constituyen la rama más extensa e importante de las obligaciones, conviene señalar que la transferencia de una obligación, ya sea activa (el derecho a exigir) o pasiva (el deber de pagar o cumplir), presenta dificultades que no se encuentran en la transferencia de un objeto físico, ya sean tierras o bienes muebles. Al ser una obligación una relación entre dos partes únicamente, parece contrario a su naturaleza que A, quien tiene un derecho sobre B, insista en el pago de C en su lugar; o que D reclame para sí el pago que B le debe a A. Con el consentimiento de todas las partes, la sustitución es posible y razonable, pero el acuerdo para la transferencia debe ser tal que garantice a D el pago por parte de B y libere a B del pago a A. Se utilizaban dos métodos. A instancias de A, D estipula con B la deuda debida a A: B queda así liberado de la deuda debida a A y queda obligado con D. Esto era llamado por los romanos novación, es decir, una renovación de la deuda anterior bajo otra forma. De manera similar, A estipularía con C la deuda que B tenía con A. Esto, al ser expresamente en lugar de la deuda anterior, libera a B y vincula a C. Estas transferencias, al realizarse por estipulación, requieren que las partes se cumplan. El otro método era que A designara a D para cobrar la deuda de B y conservar el producto, la demanda se llevaría a cabo en nombre de A y la forma de la sentencia nombraría a D como la persona con derecho a recibir en lugar de A. De manera similar, en el otro caso, C designaría a A como su representante para hacerse cargo de la deuda de B. En la práctica, sin duda, los asuntos rara vez llegarían a un litigio real. El método por representación fue bastante común en Inglaterra hasta 1873, ya que una deuda era una acción de cobro y el cesionario solo podía recuperarla mediante una demanda en nombre del cedente.

Poco a poco, a partir del siglo III aproximadamente, se fue permitiendo que el agente en tales casos iniciara una acción análoga en su propio nombre.

Delitos. Lex Aquilia

La otra clase importante de obligaciones, además de los contratos, son los delitos o agravios. Surgen de actos que, sin justificación legal, lesionan la persona, la familia, los bienes o la reputación de otra persona. Si se considera que dichos actos pueden ser perjudiciales no solo para el individuo sino también para la comunidad, se convierten en materia de derecho penal; de lo contrario, están sujetos a enjuiciamiento privado y compensación. En muchos casos, la persona perjudicada podía optar por proceder penalmente contra el infractor o por una compensación privada. La tendencia en la época imperial era tratar penalmente los casos más graves, especialmente cuando se acompañaban de violencia o sacrilegio.

Las principales clases de delitos eran: hurto, daño injusto e injuriarum . El hurto consiste en tomar o manipular con ánimo de lucro cualquier cosa mueble perteneciente a otro sin el consentimiento real o presuntamente legítimo del propietario. Generalmente, el hurto es secreto; si se realiza con violencia, se trata con mayor severidad como robo ( rapina ). Cualquier uso de la cosa ajena distinto del autorizado por este se considera ilícito civil, y no solo el ladrón, sino cualquiera que preste ayuda o consejo para un hurto, es responsable del mismo. No solo el propietario, sino también cualquier persona responsable de la custodia, puede demandar, así como este. La pena era ordinariamente el doble del valor de la cosa robada, pero, si el ladrón era descubierto en el acto, el cuádruple. Si el delito era cometido por un esclavo, el amo podía evitar la pena entregándolo al demandante. Antiguamente, la entrega de un hijo o hija en poder de su padre era posible, pero probablemente poco frecuente. El hurto se castigaba con una pena del cuádruple del valor. El pastoreo de ganado solía ser castigado penalmente. El robo a un hombre por parte de un hijo o esclavo bajo su poder era un asunto de disciplina doméstica, no de proceso legal. El robo por parte de una esposa se consideraba hurto, pero el nombre de la demanda se suavizó a una acción de apropiación forzosa ( rerum amotarum ).

El daño culposo se basaba, incluso hasta la época de Justiniano, en una ley (Lex Aquilia) de principios de la República, que recibió un tratamiento característico de las interpretaciones de los juristas, ampliando y restringiendo su alcance. Abarcaba el daño causado, intencional o accidentalmente, a cualquier esclavo o animal perteneciente a otro, o incluso a cualquier cosa, cosechas, vino, redes, ropa, etc., perteneciente a otro, siempre que se produjera por contacto físico directo, no en defensa propia ni bajo fuerza irresistible. Si el daño era causado por el demandado, pero no por contacto físico, los romanos recurrían al mecanismo de permitir una acción análoga exponiendo los hechos del caso o mediante una declaración expresa de la analogía. La pena, en caso de muerte, se tasaba al valor máximo que el esclavo o animal tuviera en el año anterior al fallecimiento; en caso de daño únicamente, el valor para el demandante en los treinta días anteriores. Sin embargo, las condenas por este concepto de daño culposo no implicaban la infamia propia del robo; esto era intencionado, y a menudo era resultado de una simple desgracia. La entrega del esclavo causante del daño permitía la liberación del acusado, como en el caso del robo. El daño causado al propio cuerpo de un hombre libre apenas entraba dentro de los términos de la ley; y la compensación solo podía obtenerse mediante una acción análoga.

La tercera clase se limitaba a los casos de insultos maliciosos, pero su alcance era muy amplio. Incluía golpes o cualquier tipo de violencia contra el demandante o su familia, lenguaje abusivo, palabras difamatorias o escandalosas, solicitación indecente, intromisión en sus derechos públicos o privados. No solo el autor material del insulto, sino también cualquiera que lo provocara, era responsable. La naturaleza del insulto se evaluaba de forma diferente según el rango de la persona insultada y las circunstancias del hecho. Los daños en caso de condena eran, según una ley de Sila que, en principio, se mantuvo hasta Justiniano, evaluables por el demandante, sujetos a la verificación del juez. Muchos de estos actos, especialmente los de carácter agravado, se castigaban penalmente, incluso con el destierro o la muerte.

Una cuarta clase de agravios (a veces llamados quasi ex delicto) responsabiliza al acusado no por su propio acto, sino por las lesiones causadas por objetos arrojados o caídos desde una habitación ocupada por él cerca de una vía pública, o por robo o lesiones perpetradas en una tienda, taberna o establo bajo su control. La pena se fija en el doble del daño estimado, excepto que, si un ciudadano libre resulta herido, no se consideró posible estimar el daño a un ciudadano libre, y la pena, por lo tanto, equivalía al importe de los gastos médicos y la pérdida de trabajo; si fallecía, se fijaba en cincuenta guineas (aurei).

PROCEDIMIENTO.

En la época clásica, las partes, tras ser citadas, acudían al pretor y solicitaban el nombramiento de un judex para que escuchara y decidiera el pleito. Las instrucciones propuestas por el demandante, y a veces modificadas por el pretor a petición del demandado, eran aceptadas por las partes, que entonces se unían a la causa, y la fórmula que contenía estas instrucciones se enviaba al judex nombrado. El judex escuchaba y decidía el caso y, si fallaba en contra del demandado, lo condenaba a pagar una cierta suma por daños y perjuicios. Pero en algunos pocos asuntos, el pretor, en lugar de nombrar un judex como era habitual, mantenía todo el asunto en sus manos. Este procedimiento extraordinario se convirtió en el procedimiento habitual en la época de Diocleciano, y el prefecto o el gobernador de una provincia o el judex designado por ellos escuchaban el caso desde el principio sin instrucciones especiales. En el siglo IV, el caso se iniciaba mediante una notificación formal ( litis denuntiatio ) al demandado; Pero en la época de Justiniano, el demandante presentaba ante el tribunal una petición ( libellus ) con sus pretensiones contra el demandado, quien era entonces citado por el juez para responder. Si no comparecía, el  juez,  tras una nueva citación, examinaba y decidía el asunto en su ausencia.

Cualquiera de las partes, antes de la acumulación de litigios, tenía derecho a rechazar el  judex  propuesto por el gobernador, etc. Se les concedían entonces tres días para elegir un árbitro, y en caso de desacuerdo, el gobernador u otra autoridad designaba uno. Las demandas de los judíos, relacionadas o no con su propia superstición, podían ser vistas por los tribunales ordinarios, pero mediante consentimiento podían someter el caso a la consideración de un árbitro judío.

Los soldados y funcionarios no estaban exentos de ser demandados ante los tribunales civiles por asuntos ordinarios. Constantino, en una constitución de 333 (si era genuina), otorgó a cualquiera de las partes el derecho, incluso contra la voluntad de la otra, de transferir el caso al obispo en cualquier etapa antes del juicio final. Pero Arcadio, en 398, derogó esta disposición y exigió el consentimiento de ambas partes, de modo que el obispo era solo un árbitro y su sentencia era ejecutada por los oficiales laicos ordinarios.

Los  jueces  debían actuar conforme a la ley general, según Justiniano (541), y durante su labor no debían esperar ni aceptar ninguna instrucción especial para decidir el caso. Si se presentaba alguna solicitud al Emperador, este decidiría el asunto él mismo y no lo remitiría a ningún otro juez. Un juez estaba autorizado, en caso de duda sobre la interpretación de una ley, a dirigirse al Emperador.

Ninguna demanda, salvo las que afectaban a la Corona (fiscus), o los juicios públicos, debía prolongarse más allá de tres años desde el inicio de la audiencia. Cuando solo restaran seis meses de este plazo, el juez debía citar a cualquiera de las partes, si estaba ausente, tres veces con intervalos de diez días, y luego examinar y decidir el asunto, con las costas a cargo del ausente (531).

Los tribunales estaban abiertos todo el año, con excepción de la cosecha y la recolección de vino (a veces definidas del 24 de junio al 1 de agosto y del 23 de agosto al 15 de octubre), también siete días antes y después de Pascua, además de los domingos, las calendas de enero, los cumpleaños de Roma y Constantinopla, el cumpleaños y ascenso al trono del Emperador, Navidad, Epifanía y el tiempo de conmemoración de la Pasión Apostólica (Pentecostés). No se permitían los procedimientos judiciales ni las representaciones teatrales los domingos; pero Constantino eximió a los agricultores de la observancia dominical. No se celebraban juicios penales durante la Cuaresma.

Los juicios privados y las cuestiones de libertad debían juzgarse en el domicilio del demandado o en el de su residencia en la fecha del contrato. Así, Diocleciano (293), siguiendo la antigua regla,  actor rei forum sequatur , debía interponer demandas reales , fideicomisos o relativas a la posesión donde se encuentra la cosa o la herencia.

Justino (526) prohibió cualquier interferencia en un entierro por causa de una deuda del difunto; e invalidó todos los pagos, garantías y fianzas obtenidas en estas circunstancias. Justiniano (542) prohibió a cualquier persona, dentro de los nueve días siguientes al fallecimiento de una persona, demandar o abusar de cualquier otro modo de sus familiares. Cualquier promesa o garantía obtenida durante este período era inválida.

PRUEBA.

Quien presenta una reclamación o alegación debe probarla. El poseedor no tiene que probar su derecho a poseer, sino esperar prueba en contrario. Así, quien goza de libertad puede esperar prueba, por parte de quien reclama, de su condición de esclavo. Pero quien ha secuestrado o encarcelado por la fuerza a otra persona, a quien reclama como su esclavo, no puede, basándose en esta posesión forzosa, imponer la carga de la prueba a su oponente. Para probar una compra no basta con presentar un documento que describa el hecho, sino que debe demostrarse mediante testigos la compra, el precio pagado y la posesión del objeto formalmente entregado.

Para probar el parentesco, debe demostrarse el hecho del nacimiento y el matrimonio de los padres, o la adopción por ellos: no son suficientes las cartas entre las partes ni la solicitud de un árbitro para dividir la herencia familiar.

Quienes hayan admitido una deuda por escrito no podrán acreditar el pago sin un recibo escrito, a menos que presenten cinco testigos irreprochables del pago en su presencia. Sin embargo, por regla general, no estarán obligados por la declaración en el documento de deuda de haber recibido originalmente el dinero, total o parcialmente, si pueden demostrar, dentro de los 30 días siguientes a la presentación del documento, que no se les ha pagado el dinero declarado.

Todos los testigos deben prestar juramento. Cualquier sospechoso de falso testimonio puede ser interrogado de inmediato y, si es declarado culpable, el juez que conoce del caso puede imponerle la pena impuesta al acusado contra quien prestó el falso testimonio. Un solo testigo sin otras pruebas no prueba nada, y Constantino decretó (334) que no debía ser escuchado en ningún proceso. Todas las personas (decretó Justiniano en 527), con las mismas excepciones que en los casos penales, están obligadas a declarar. A veces, los esclavos eran interrogados bajo tortura.

Ningún juez debía comenzar la audiencia hasta que las Escrituras se hubieran presentado ante el tribunal, y estas debían permanecer allí hasta el juicio. Todos los abogados debían prestar juramento, en relación con los Evangelios, de que harían todo lo posible por sus clientes con verdad y justicia, y renunciarían a su caso si lo consideraban deshonesto (530). Tanto el demandante como el demandado debían prestar juramento de creer en la bondad de su causa (531).

Justiniano, entre otras normas relativas a los documentos, promulgó las siguientes: Toda persona obligada a declarar está obligada a presentar documentos. La presentación se realizará ante el tribunal, a expensas de quien la requiera. Quien se niegue a presentarlos alegando que ello le perjudicará, deberá, si la otra parte lo impugna, prestar juramento de su fe y de que no se debe a ningún soborno, temor o favoritismo ajeno que lo disuada.

Todos los documentos debían estar encabezados con el año del Emperador, cónsul, indicción , mes y día.

Los contratos de compraventa, permuta y donación (si no eran los que debían registrarse oficialmente), de arras y compromiso, y cualquier otro que debiera constar por escrito, no eran válidos a menos que estuvieran redactados en limpio y suscritos por las partes; si eran redactados por notario, este debía completarlos, firmarlos y estar presente en su firma (528 y 536). En 538 se disponía que los contratos de préstamo, depósito u otros, incluso escritos, debían contar con al menos tres testigos de su formalización y, al presentarse como prueba, debían ser confirmados mediante juramento del emisor.

En lugar de la prueba mediante testigos o documentos, a veces se recurría al juramento. El juez podía proponer a una de las partes que sustentara su alegación con juramento y, si este se realizaba, el juez naturalmente decidiría a su favor. Pero cualquiera de las partes podía recusar a la otra, ya sea antes del juicio o durante el mismo, a prestar juramento sobre algún asunto en particular, y si la parte recusada juraba en los términos de la recusación, el asunto se consideraría decidido como una sentencia, y en cualquier disputa posterior entre las partes, sus fiadores o personas vinculadas a ellas, el juramento, si fuera pertinente, podría alegarse o tomarse como decisivo. El mismo resultado se produce si la parte a la que se le presta juramento declara su disposición a prestarlo y la otra renuncia a la exigencia. La parte llamada a prestar juramento puede, en lugar de prestar juramento, recusar la exigencia, y la otra parte se encuentra entonces en la misma posición que si el juramento se le hubiera prestado originalmente. En épocas anteriores, probablemente dicha oferta de juramento podía declinarse en la mayoría de los casos sin perjuicio, pero Justiniano aparentemente no impone ninguna restricción, y un demandado, por ejemplo, en una acción por dinero prestado, si el demandante le ofrecía juramento, fuera debido o no, no tenía otra opción que prestar juramento o admitir la deuda, a menos que, de hecho, replicara la oferta. El demandante, si aceptaba la réplica, primero debía jurar su propia buena fe y luego podía fundamentar su reclamación mediante juramento. En todos los casos, el juramento, para que tenga la consecuencia declarada, no debe prestarse voluntariamente, sino en respuesta a la impugnación y debe ajustarse exactamente a los términos.

En algunos casos, el juez también recurrió al requisito del juramento para obligar a la obediencia, injustamente rechazada, a una decisión interlocutoria. Se permitió al demandante fijar él mismo la indemnización, mediante juramento sobre la cantidad adeudada. Esto se denominaba in  litem jurare ,  «jurar sobre el fin controvertido».

DERECHO PENAL.

El derecho penal se ponía en vigor por iniciativa propia del magistrado o por particulares. No se admitía a mujeres ni a soldados como acusadores, a menos que el delito fuera contra ellos mismos o sus familiares cercanos. Cualquiera que deseara presentar una acusación debía especificar la fecha y el lugar del delito y dar garantía para el debido procesamiento. Las leyes de Constantino y Arcadio, conservadas por Justiniano, ordenaban que cualquier sirviente ( familiaris ) o esclavo que presentara una acusación contra su amo debía ser condenado a muerte de inmediato antes de cualquier investigación del caso o presentación de testigos. Y algo similar se promulgó (423) en el caso de un liberto que acusara a su patrón. Se exceptuaban de esta regla los casos de adulterio, alta traición y fraude en la declaración de impuestos (censo). Un acusador que no probara su caso era (373) sujeto a la pena correspondiente al delito imputado. Una regla similar del talión se prescribía en algunos otros casos.

Una ley del año 320 prescribía que, en todos los casos, ya se tratara de un particular o de un funcionario, el juicio debía celebrarse de inmediato. Si el acusador no estaba presente o se requerían los cómplices del acusado, se les debía llamar de inmediato, y mientras tanto, las cadenas que se le pusieran al acusado debían ser largas, no esposas ajustadas; no debía ser confinado en la prisión más recóndita y oscura, sino que debía gozar de luz, y por la noche, cuando se redoblaba la guardia, se le permitía acceder a los vestíbulos y a las zonas más saludables de la prisión. El juez debía vigilar que los acusadores no sobornaran a los carceleros para impedir que el acusado compareciera ante el tribunal y lo obligaran a pasar hambre; si lo hacían, los oficiales serían castigados con la pena capital. Se debía mantener la separación entre los sexos (340). En 529, Justiniano prohibió el encarcelamiento sin orden de los magistrados superiores y ordenó a los obispos que examinaran semanalmente la causa del encarcelamiento y determinaran si los prisioneros eran esclavos o libres, y si estaban encarcelados por deudas o delitos. Los deudores debían ser puestos en libertad bajo fianza; si no la tenían, debían ser oídos y puestos en libertad bajo juramento, y sus bienes serían confiscados si huían. Los hombres libres acusados ​​de delitos menores debían ser puestos en libertad bajo fianza; pero si el cargo era capital y no se permitía la fianza, la prisión no debía extenderse más de un año. Los esclavos debían ser juzgados en un plazo de 20 días. Los obispos, por orden de Honorio, debían informar de cualquier negligencia de los magistrados. Justiniano prohibió por completo las prisiones privadas (529).

El acusado era interrogado por el juez. Si se acusaba a un esclavo, a veces se aplicaba tortura para obtener una confesión. En la época republicana, un hombre libre no estaba sujeto a esta práctica. Bajo el Imperio, la regla se quebrantaba, pero las personas de alto rango estaban exentas, excepto cuando la acusación era de traición ( majestas ) o artes mágicas.

El juez podía obligar a cualquier persona a declarar, excepto a obispos, altos oficiales, ancianos, enfermos, soldados o acompañantes de magistrados a distancia. Un acusador privado tenía facultades similares, pero para un número limitado. El acusado podía citar testigos, pero no tenía poder de coacción.

Padres e hijos no eran admisibles como testigos entre sí, ni tampoco otros parientes cercanos; ni los libertos contra su patrón. Los esclavos no podían declarar contra su amo, excepto en casos de traición, adulterio o fraude fiscal.

Por regla general, los esclavos solo eran utilizados como testigos a falta de otros. Se les interrogaba y, si sus declaraciones no eran satisfactorias, se les aplicaba tortura.

Si tras el juicio el acusado era absuelto, la antigua práctica (mantenida por Justiniano) consistía en que el juez examinara la conducta del acusador y, si no encontraba fundamento razonable para la acusación, lo declarara culpable de calumnia. Por connivencia con el acusado, podía ser declarado culpable de prevaricación. Tampoco se permitía al acusado retractarse de una acusación una vez formulada, especialmente si el acusado había estado mucho tiempo en prisión o había sido sometido a golpes o cadenas. Pero si el acusado consentía o no había sido tratado con dureza, generalmente se permitía la retractación ( abolitio ), excepto por cargos de traición u otros delitos graves.

Un acusador, una vez desistido, no podía retomar la acusación. Constantino decretó en 322 una indulgencia general, por la cual todos los acusados ​​(con ciertas excepciones) eran liberados, con motivo del nacimiento de un hijo de Crispo. Años después, se concedió una indulgencia similar en Pascua, y al parecer en 385 se convirtió en norma vigente.

Se exceptuaban las personas acusadas de envenenamiento, asesinato, adulterio, magia negra, sacrilegio o traición y, a veces, otros delincuentes.

La mayor parte de la legislación sobre delitos se remonta a la República o a Augusto. La ley de traición ( majestas ) se basa en una ley de este último. La traición consiste en hacer cualquier cosa contra el pueblo romano e incluye toda ayuda al enemigo, ataques a magistrados romanos, daño intencional a las estatuas del Emperador, reunir hombres armados con fines sediciosos en la ciudad, negarse a abandonar una provincia al nombrar a un sucesor, hacer anotaciones falsas en documentos públicos, etc. El abuso u otro insulto al Emperador requería una investigación cuidadosa sobre el motivo y la cordura del acusado; el castigo consistía en esperar un informe al Emperador. Si un acusador no lograba probar su acusación, podía ser interrogado mediante tortura, sin perjuicio de cualquier privilegio derivado del servicio militar, nacimiento o dignidad. El castigo por traición era la muerte y la confiscación de bienes. La conspiración para lograr la muerte de los consejeros del Emperador sometió incluso a los hijos del criminal a la incapacidad para sucesión de cualquier herencia o legado, y a verse reducidos a tal necesidad que "la muerte sería una

Por una ley de Sila, mantenida y desarrollada por los emperadores, el asesinato, las artes mágicas, los conjuros o ritos nocturnos para ejercer influencia impía sobre las personas, la deserción al enemigo, la incitación a sediciones o tumultos, y el soborno de testigos o jueces para que actuaran en falso, se castigaban con la muerte para todos, salvo para la clase privilegiada. Así también, consultar a adivinos (arúspices) o matemáticos sobre la salud del Emperador, la introducción de nuevas sectas o religiones desconocidas para excitar la mente de los hombres, la falsificación o supresión de testamentos, la falsificación de sellos, la acuñación, fundición o mutilación de monedas se castigaban a veces con la pena capital. La acuñación de monedas se consideraba traición (326).

Constantino (318) prohibió, bajo pena de quema, a cualquier adivino cruzar el umbral de otra persona, aunque fuera un viejo amigo. En el caso de las artes mágicas, distinguió entre las dirigidas contra la seguridad o la castidad ajena y los remedios para enfermedades o hechizos rurales contra el calor o la lluvia sobre las cosechas. Constancio (358) también fue severo con toda adivinación, etc. Valentiniano (364) prohibió todos los ritos religiosos nocturnos, pero suavizó esta prohibición para el procónsul de Grecia, alegando que la vida en ese caso sería intolerable.

Adulterio

El adulterio solo podía ser imputado por los parientes más cercanos: esposo, padre, hermano, tío, primo hermano. El esposo tenía precedencia durante sesenta días, luego el padre tenía a la mujer bajo su poder, y después de ese mismo período, los forasteros, quienes, sin embargo, no podían acusarla mientras estuviera casada, a menos que el adúltero hubiera sido previamente condenado.

Un padre tenía derecho a matar a su hija (si estaba en su poder) si la sorprendía en adulterio en su casa o en la de su yerno, y también al adúltero, pero si mataba a uno y perdonaba al otro, era responsable de asesinato. Un marido tenía derecho a matar a su esposa así sorprendida, pero al adúltero solo si era esclavo, liberto, proxeneta, jugador o un criminal condenado. En caso contrario, el marido estaba obligado a repudiar a su esposa de inmediato. Justiniano (542) justificó que un marido matara a cualquier sospechoso de relaciones ilícitas con su esposa si, tras enviarle tres advertencias respaldadas por el testimonio de personas de confianza, la encontraba conversando con el adúltero en su propia casa, en tabernas o en lugares suburbanos. Por tener citas en la iglesia, el marido, tras advertencias similares, podía enviar tanto a la esposa como al hombre al obispo para ser castigados como adúlteros según las leyes.

Un esposo que retuviera a una esposa descubierta en adulterio, o que hiciera un arreglo para liberarla, era culpable de proxenetismo. Lo mismo ocurría con cualquiera que se casara con una mujer condenada por adulterio. Si un acusado de adulterio y que se fugaba volvía a acostarse con la mujer, sería arrestado por cualquier juez y, sin más juicio, torturado y asesinado.

Por una ley de Augusto (Lex Julia), el adulterio se castigaba con el destierro, y para el hombre, con la confiscación de la mitad de sus bienes; para la mujer, con la confiscación de la mitad de su dote y un tercio de los suyos. Constantino y Justiniano impusieron la pena de muerte por espada al hombre. Justiniano (556) envió a la mujer a un monasterio tras ser azotada. Castigos similares se preveían para  el stuprum , es decir, las relaciones sexuales con una mujer soltera o viuda que no tuviera una relación de concubinato ni fuera una persona de mala reputación.

Cualquiera que, sin el consentimiento de sus padres, secuestrara a una niña sería castigado con la pena capital, y la propia niña si consentía. A la nodriza que la convenciera se le llenaría la garganta y la boca con plomo fundido. Si la niña no consentía, seguía siendo privada del derecho de sucesión a sus padres por no haberse mantenido en casa o haber avisado a los vecinos con sus gritos. Los padres, si pasaban por alto el asunto, serían desterrados; los demás asistentes serían castigados con la pena capital, los esclavos serían quemados. Así lo hizo Constantino en 320. Constancio limitó la pena de muerte para las personas libres (349). Finalmente, Justiniano castigó a los violadores y a sus cómplices con la muerte y confiscó sus bienes en beneficio de la mujer agraviada.

Los castigos no eran iguales para todas las personas. El Digesto de Justiniano reconocía tres clases de personas:  honestos , humillantes o tenuiores y serviles .

I. La primera clase comprendía a los senadores imperiales y sus descendientes agnáticos hasta el tercer grado; caballeros con caballos públicos; soldados y veteranos con sus hijos; decuriones. No estaban sujetos a la pena de muerte, salvo por parricidio o traición, o por orden imperial, ni a las minas, trabajos forzados ni a azotes. La pena habitual era la deportación a una isla, en algunos casos acompañada de la confiscación de parte de sus bienes. La deportación implicaba la pérdida de la ciudadanía.

II. La segunda clase era castigada con la muerte por delitos graves, más frecuentemente con la condena a las minas, precedida de azotes y acompañada de cadenas. Este castigo solía ser de por vida e implicaba la pérdida de la ciudadanía y de la propiedad. Anteriormente implicaba la pérdida de la libertad, pero fue abolido por Justiniano en 542. El destierro ( relegatio ) podía ser vitalicio o temporal, y no se perdía la ciudadanía.

La pena de muerte para las personas libres solía ser la decapitación, a partir del siglo II, con espada, no con hacha; en raras ocasiones, y solo para los delitos más graves, la crucifixión o la quema. Estaban prohibidos los golpes o la tortura hasta la muerte, el estrangulamiento y el envenenamiento.

En 556, Justiniano decretó que, por delitos que implicaban muerte o destierro, los bienes de los criminales no debían ser confiscados ni a los jueces ni a los funcionarios, ni, como según la ley antigua, al fisco , sino que debían pasar a sus descendientes o, en su defecto, a los ascendientes hasta el tercer grado. También decretó que, cuando la ley ordenara amputar ambas manos o ambos pies, solo se debía amputar uno, y que no se debían dislocar las articulaciones. Ningún miembro debía ser amputado por robo, si no se hacía con violencia.

Constantino (318) reinstauró el castigo que antiguamente se asignaba al parricidio, a saber, que el criminal fuera azotado con varas, cosido en un saco junto con un perro, un gallo, una víbora y un mono, y arrojado a un mar profundo, si estaba cerca, o a un río. Justiniano conservó la ley, pero la limitó a los asesinos de padre, madre, abuelos y abuelas, mientras que anteriormente se había aplicado a muchos otros familiares.

III. Los esclavos eran castigados por delitos graves con la decapitación, a veces con la crucifixión, la quema o la exposición a fieras; por delitos menores, con trabajo en las minas. La flagelación era habitual en muchos casos y solía preceder a la pena capital. El encarcelamiento no se utilizaba como castigo, sino solo como garantía para el juicio.

Constantino (326) privó a los herejes de todos los privilegios otorgados por motivos religiosos y les prohibió (396) ocupar cualquier lugar de culto. En 407, se ordenó que los maniqueos y donatistas fueran tratados como criminales; confiscaban todos sus bienes a favor de sus parientes más cercanos (si estaban libres de herejía) y eran incapaces de sucesión, donación, compraventa, contratación y testamento; sus esclavos solo serían considerados inocentes si abandonaban a sus amos y servían a la Iglesia católica.

En 428, los maniqueos fueron expulsados ​​de sus ciudades y sometidos a un castigo extremo, y a una larga lista de herejes se les prohibió reunirse y orar en cualquier lugar del territorio romano. En 435, los nestorianos, y en 455, los seguidores de Eutiques y Apolinario, fueron quemados sus libros y se les prohibió reunirse y orar. En 527, herejes, griegos, judíos y samaritanos fueron incapacitados para servir en el ejército, ocupar cargos civiles excepto en los rangos inferiores y, en ese caso, sin posibilidad de ascenso; y se les prohibió demandar a los cristianos ortodoxos por deudas privadas o públicas. Los hijos de herejes, si no padecían la enfermedad, podían recibir la parte que les correspondía legalmente de los bienes de su padre, y estos debían mantenerlos y dar dotes a sus hijas.

En el año 530 a los montanistas, como a otros herejes, se les prohibió reunirse, bautizar, comulgar y recibir limosnas de los tribunales o de las iglesias.

En demandas contra ortodoxos, ya fueran ambas partes o solo una de ellas, los herejes y los judíos no eran buenos testigos, salvo en demandas entre ellos. Esto no se aplicaba a maniqueos, montanistas, paganos, samaritanos y algunos otros, pues, al ser criminales, no podían testificar en asuntos judiciales; sin embargo, se les permitía testificar en testamentos y contratos, para evitar dificultades en la prueba.

Una ley de Augusto, que confirmaba una práctica republicana análoga, prohibía que cualquier ciudadano romano que apelara al Emperador fuera asesinado, torturado, golpeado o encadenado, incluso por el gobernador u otro alto magistrado. Esto se conserva en el Digesto de Justiniano.

Varias constituciones de finales del siglo IV (398) estaban dirigidas contra los intentos del clero o de los monjes de impedir la debida ejecución de las sentencias impuestas a criminales o deudores.